El licenciado Javier A. Cortés Romano de la firma Jones Day México y miembro del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, presenta sus apreciaciones al tema de controversia planteado.
Antecedentes
Sobre el tema de la posibilidad de que un contribuyente pueda deducir la adquisición de mercancías importadas cuando un tercero es quien presenta el pedimento –generalmente originada esta situación por la suspensión en el Padrón del adquirente–, e independientemente del análisis legal efectuado a lo largo de este trabajo, cabe resaltar la serie de obstáculos innecesarios que el fisco impone a los importadores mexicanos en detrimento directo de la competitividad del país, destacándose principalmente la permanencia de un Padrón que no sólo duplica las funciones del RFC, sino que resulta una traba manejada discrecionalmente por las autoridades aduaneras, e incluso por particulares, impidiendo el libre ejercicio del comercio en nuestro país.
Además, los temores de que existan sanciones penales de contrabando por utilizar los servicios de una tercera empresa que consienta el uso de su Padrón, permite ver que quien está actuando de manera ilegal y contraria al desarrollo de la economía es el fisco y no los contribuyentes, quienes están buscando continuar con sus operaciones de importación –de bienes que van a entrar a México pagando sus impuestos y cumpliendo con sus obligaciones no arancelarias– cuando se ven impedidas por una decisión inconstitucional de suspensión en el Padrón por parte del fisco.
Suspensión del padrón
La premisa al analizar la procedencia o improcedencia de la deducción de adquisiciones de mercancías de importación, es que en materia aduanera, de manera ilegal (por ir más allá de lo previsto en los arts. 59, fracción IV de la LA y 78 del RLA), la regla 1.3.3. de las RCGCE 2011 establece una serie de 30 causales ad infinitum permitiendo al fisco plena discrecionalidad para decidir la permanencia o suspensión de un importador en el Padrón.
Dentro de ellas existe la fracción XX, que dispone que procederá la suspensión en el Padrón y en el de Sectores Específicos, cuando se permita el préstamo del mismo a otro, dado de baja, o que aún no realice o concluya el trámite de inscripción.
Deducción fiscal
No obstante que esta causal es violatoria a la libertad de comercio y a la garantía de certidumbre jurídica de los gobernados, de una primera lectura, parecería que de la misma está prohibido “prestar” el Padrón y, por ende, el hacerlo es ilegal.
Sin embargo, cabe resaltar que el destinatario de esta prohibición es quien “presta” el Padrón (en la práctica, una comercializadora) y no para quien utiliza los servicios de esa empresa.
Por lo tanto, sería ilegal que el fisco tratase de cuestionar el uso de un Padrón de un tercero como base para desestimar la procedencia de la deducción de quien adquiere la mercancía y utiliza el Padrón de esa persona, máxime si se toma en cuenta que conforme a la práctica aduanera mundial y reconocida por la legislación aduanera mexicana, aquél que efectúa la importación (y quien presenta el pedimento a su nombre y utiliza su padrón), no es necesariamente el adquirente.
En otro giro, el importador que presenta a desaduanamiento las mercancías no requiere ser el adquirente que puede deducirlas; a contrario sensu, un adquirente de mercancías importadas no es quien necesariamente debe presentar el pedimento a su nombre.
Soporte de los tribunales
En ese orden, los tribunales mexicanos han sostenido que el fisco no puede dar un tratamiento fiscal distinto o artificial a actos jurídicos de los particulares celebrados de manera válida de conformidad con el derecho privado.
En el asunto concreto, si un particular solicita a un tercero que efectúe importaciones en su nombre –sin necesidad de que el particular dé a conocer al prestador de servicios de importación el motivo de ese servicio–, el fisco no podría desconocer la validez de esa contratación, y en todo caso, se vería limitado a tratar de sancionar a quien prestó los servicios de importación, intento que considero adolecería de los principios de debida fundamentación y motivación, y podría ser combatido en tribunales con amplias posibilidades de éxito por el contribuyente que prestó su Padrón.
Argumentos ante la postura de la autoridad
Desde luego, es previsible que la postura del fisco ante el uso del Padrón de un tercero sería opuesta a la de la procedencia de la deducción y la rechazaría en caso de ejercer sus facultades de comprobación, argumentando posiblemente que la importación no cumplió con sus requisitos legales (tratando de seguir el texto de la fracción XV del art. 31 de la LISR), y que el adquirente debía estar inscrito en el Padrón conforme a la LA; sin embargo, en ese escenario, se podría sustentar válidamente en una controversia que al momento de llevar a cabo la importación, se realizó ese acto jurídico en un stricto sensu (es decir, se pagaron los impuestos al comercio exterior; se observaron los requisitos legales –modular y presentar pedimento, enterar las contribuciones, cruzar por lugar autorizado, etc.–), sin que se hubiere podido efectuar tal acto de no haber estado registrado en el Padrón quien fungió como importador.
Considero que ante la negativa del fisco a aceptar la deducibilidad, el gobernado se verá obligado a recurrir a un medio de defensa, y existirán fundadas posibilidades de obtener una resolución favorable para sustentar la validez de la deducción, pudiendo incluso argumentar ante los tribunales, en añadidura a otros conceptos, que el contribuyente se vió obligado a utilizar el Padrón de un tercero a consecuencia de un acto ilegal de la autoridad como es la suspensión del mismo.
Si se sigue la línea argumental expuesta, también es válido que un contribuyente suspendido del Padrón utilice los servicios de un intermediario mercantil sí inscrito en el mismo que adquiera las mercancías a importar, mismas que una vez nacionalizadas, enajene al importador suspendido y este último las haga deducibles. En este evento, no aplicaría la causal de suspensión, pues se trata de una operación normal de intermediación reconocida por la legislación privada mexicana.
RECOMENDACIONES FINALES
Si se deja a un lado la opción para el importador suspendido del Padrón de adquirir los bienes importados de un tercero, que a su vez hubiera sido el comprador/importador pagando un sobreprecio (que legalmente puede reflejar sólo el servido de la importación y el traslado), es recomendable que cualquier contribuyente ante la suspensión acuda de manera inmediata al juicio de amparo para que una vez otorgado el mismo, se ordene al SAT a reinscribirlo de manera obligatoria (incluso puede ser apercibido de no utilizar las usuales tácticas dilatorias como dar de alta con errores o someter a revisiones exhaustivas los bienes de ese importador).
Igualmente, en el muy probable caso de que la deducción sea rechazada por el fisco, hay argumentos legales suficientes para que en un juicio contencioso administrativo se declare que la misma sí es procedente aun cuando se hubiera realizado con un pedimento a nombre de un tercero, si se soporta con un contrato mercantil plasmando la operación adecuadamente.
En un ámbito de aplicación válida de la ley e independientemente de que el fisco tratase de encuadrar esta conducta como una falta administrativa (omisiones o inexactitudes en documentación) o incluso en un escenario de capricho como un delito asimilable a contrabando (por ejemplo venta sin documentación que acredite la legal estancia), las pretensiones sancionadoras de la autoridad serían ilegales e improcedentes, al margen de los defectos de forma que contienen los tipos penales de contrabando y sus asimilables.
