Corte ampara al IMSS ¿y los pensionados?

A principios de junio de este año, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió la tesis de jurisprudencia por contradicción 143/2010, de los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados Décimo Tercer y Décimo Segundo, ambos en materia de Trabajo del Primer Circuito, la cual a la fecha de cierre de esta edición está pendiente su publicación.

Esta jurisprudencia ha originado diversos comentarios e inquietudes tanto en el sector patronal como en el obrero, por ello a continuación se presentan algunas consideraciones sobre el mismo, desde los criterios que se tomaron en cuenta para su emisión hasta lo relativo a su obligatoriedad y aplicación.

Antecedentes

Ante los Tribunales Colegiados Décimo Segundo y Décimo Tercer en materia de Trabajo del Primer Circuito se substanciaron los juicios de amparo directo DT-482/2008 y DT-50/2010, respectivamente, de los cuales se presenta un resumen a continuación:

Amparo directo DT-482/2008

Un trabajador (actor) demandó al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA), el otorgamiento de una pensión por vejez bajo el régimen de la Ley del Seguro Social vigente hasta el 30 de junio de 1997 (LSS de 1973), calculada con base en el promedio de los salarios de las últimas 250 semanas de cotización. La Junta condenó al IMSS al pago de la pensión solicitada a partir del 1o de junio de 2003, en los términos señalados por el actor.

El Seguro Social interpuso un juicio de amparo directo en contra del laudo pronunciado por la Junta y el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Primer Circuito ante quien se substanció, condenó al quejoso (IMSS) al pago de la pensión por vejez pero en lo tocante a la cuantificación de la misma señaló que:

?Si bien es cierto la pensión se cuantifica con el salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización, también lo es que debe observarse lo dispuesto en el artículo 33 de la LSS derogada, donde se establece que el límite superior con el que los asegurados deberán cotizar para los Seguros de Invalidez, Vejez, Cesantía en Edad Avanzada y Muerte (IVCM) será el equivalente a 10 veces el salario mínimo del DF (VSMDF)?.

Amparo directo DT-50/2010

Una persona de 60 años de edad que se encontraba cesado de su relación laboral, demandó al Seguro Social ante la JFCA, el otorgamiento de la pensión por Cesantía en Edad Avanzada (CEA) bajo el amparo de la LSS de 1973, tomando como base para su cálculo el salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización. En el laudo, la Junta absolvió al Instituto del pago de la pensión solicitada al considerar que el actor no acreditó la procedencia de su petición y el demandado (IMSS) sí justificó sus excepciones y defensas.

El trabajador interpuso el juicio de amparo directo en contra de la resolución de la autoridad laboral y el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Primer Circuito resolvió dejar insubsistente el laudo laboral y reponer el procedimiento.

Derivado de lo anterior, se substanció nuevamente el juicio ante la JFCA y en el laudo señaló que el actor sí acreditó sus pretensiones y el IMSS no justificó sus excepciones, por lo tanto condenó a este último al pago de la pensión por CEA calculada sobre la base del promedio de las últimas 250 semanas de cotización.

El Instituto interpuso el amparo directo en contra del laudo emitido por la Junta y en la sentencia el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Primer Circuito consideró que:

?El espíritu del legislador, al establecer en el segundo párrafo del numeral 33 de la LSS de 1973 la limitante de 10 salarios mínimos para la cotización en los Seguros de IVCM, fue atender al equilibrio financiero que debe existir entre los salarios e ingresos del asegurado.

El artículo 167 de la misma Ley refiere que la cuantía básica, junto con los incrementos de la pensión, se calculará tomando como base el salario diario promedio correspondiente a las últimas 250 semanas de cotización y que el numeral 169 señala que el monto de la pensión no excederá del 100% del salario promedio que sirve de base para su cuantificación.

Por lo anterior, el límite superior de 10 VSMDF establecido en el segundo párrafo del numeral 33, debe entenderse aplicable únicamente para determinar el tope máximo del salario base de cotización, pues de lo contrario se contravendría el primer párrafo del numeral en cita, pues estatuye un límite superior de cotización de 25 VSMDF.

Además, los artículos 167 y 169 de la LSS de 1973 regulan lo concerniente a la cuantificación y límite de las pensiones, pero su contenido no obliga a la autoridad del trabajo a ajustar el salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización, a la limitante establecida en el multicitado artículo 33; pues para establecer el tope de 10 VSMDF sería necesario que se acreditara que en el rubro de CEA el trabajador cotizó de la manera prevista en este último precepto?.

Contradicción de tesis 143/2010

Según lo dispuesto en el numeral 197-A de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (LA), cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la SCJN, el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales o los magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubiesen sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Corte, quien decidirá cual tesis debe prevalecer.

En este contexto, el pasado 23 de abril, el Magistrado Presidente del Décimo Tercer Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Primer Circuito, denunció ante la Segunda Sala de la SCJN la posible contradicción de tesis entre el criterio sustentado por dicho Tribunal, al resolver el juicio de amparo directo DT-50/2010 y el sostenido por el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Primer Circuito, al finalizar el juicio de garantías DT-482/2008.

Fundamentación

El encargado de analizar y resolver la controversia de los criterios expuestos, fue el ministro de la Segunda Sala, Sergio A. Valls Hernández, y en la ejecutoria de la tesis de resolución de la contradicción señaló lo siguiente:

• identificó que lo que se debería determinar era si el salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización, con que deben cuantificarse las pensiones de invalidez, vejez y CEA, puede o no exceder del límite de 10 VSMDF, establecido en el segundo párrafo del artículo 33 de la LSS de 1973
• precisó que de conformidad con los artículos 136, 142 y 147 de la LSS de 1973, vigente hasta el 30 de junio de 1997, el salario base para cuantificar las pensiones aludidas es el promedio de las últimas 250 semanas de cotización y en caso de que el asegurado no las tuviese, se considerarán aquéllas con las que contara, siempre que sean suficientes para el otorgamiento de la pensión correspondiente, y
• realizó un estudio de la evolución legislativa del numeral 33 de la LSS derogada, la cual puede resumirse en los siguientes puntos:
• la LSS publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) del 12 de marzo de 1973 en los numerales 33 y 34 clasificaba a los asegurados en 11 grupos de acuerdo con el salario que ganaban para establecer el límite de sus cotizaciones, indicando que para aquéllos que percibían más de $280.00 (grupo W) el salario máximo de cotización sería el equivalente a 10 VSMDF.

En la exposición de motivos de esa Ley, enviada a la Cámara de Diputados el 1o de febrero de ese año, se sostiene, entre otros aspectos, que el sistema del Seguro Social se sustenta económicamente en las cuotas y contribuciones cubiertas por los patrones y sujetos obligados, los asegurados y el Estado, por lo que el Instituto está obligado a conservar el equilibrio financiero de todos sus ramos de aseguramiento, de ahí la importancia de mantener una permanente correspondencia entre los salarios e ingresos de los asegurados y las cotizaciones a que están obligados junto con los patrones.

Asimismo determina que tanto para el pago de las cuotas, como para el reconocimiento de derechos y otorgamiento de las prestaciones en dinero, el salario es la base de cotización. En este contexto, con la creación del grupo W se hace posible el periódico y sistemático ajuste de las prestaciones económicas de los asegurados en función de sus ingresos reales.

También precisa que los trabajadores inscritos en el grupo W cotizarán y recibirán prestaciones económicas con base en porcentajes calculados sobre su salario registrado

• en el Decreto publicado en el DOF del 28 de diciembre de 1984, se derogó el artículo 34 de la LSS y su contenido pasó al 33 donde se estableció que los asegurados quedarán inscritos con el salario base de cotización (SBC) que percibieran al momento de su afiliación, estableciéndose como límite superior de cotización el equivalente a 10 VSMDF y como inferior, el salario mínimo regional respectivo
• en el Decreto que reformó y modificó diversas disposiciones de la LSS, dado a conocer en el DOF del 24 de febrero de 1992 se cambió el numeral 33 para estipular que el límite superior de 10 VSMDF aplicaba para todos los ramos excepto para el de Retiro, para el cual el límite máximo sería de 25 VSMDF.

En la exposición de motivos de este Decreto, enviada a la Cámara de Diputados el 10 de febrero de 1992, se detalló que con la finalidad de que los trabajadores contaran con mayores recursos al momento de su retiro, se creaba el ramo de Retiro con el cual se beneficiarían todos los trabajadores afiliados al IMSS, sus beneficiarios y todas aquéllas personas que pudiesen incorporarse voluntariamente al sistema.

Los patrones estarían obligados a pagar en su totalidad este ramo, cuya prima sería del 2% sobre el SBC, estableciéndose como límite superior el equivalente a 25 VSMDF.

Con esto, el tope máximo del artículo 33 de la LSS quedaba rebasado, lo cual se justifica porque lo que pretendió el legislador fue instituir un ramo de aseguramiento especial que les permitiera a los trabajadores contar con mayores recursos económicos al momento de su retiro

• el 20 de julio de 1993 se publicó en el DOF el Decreto por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la LSS, a partir de ese momento y hasta el 30 de junio de 1997 el numeral 33 estableció como límite superior del SBC el equivalente a 25 VSMDF, excepto para los Seguros de IVCM, para los cuales sería de 10 VSMDF.

La exposición de motivos respectiva, remitida a la Cámara de Diputados el 2 de julio de 1993, entre otros aspectos señala que el límite de cotización de los Seguros mencionados no se aumentó a 25 VSMDF porque se estaban realizando estudios actuariales y financieros para generar en un futuro próximo las propuestas que permitieran el fortalecimiento de las reservas actuariales de estos Seguros.

De acuerdo con el ministro Valls, al precisarse esta diferencia en los límites de cotización en los distintos Seguros, se pretendió garantizar que el salario cotizado para cada uno de los ramos de aseguramiento fuese destinado para satisfacer y otorgar las prestaciones en especie y económicas establecidas en la Ley.

En tal virtud considera que el límite superior de 25 VSMDF, previsto en el artículo 33 de la LSS derogada, está vinculado únicamente para las prestaciones de los Seguros de Enfermedades y Maternidad.

Además, tomando en cuenta lo dispuesto por los numerales 176 y 177 de dicho ordenamiento, los recursos para cubrir las prestaciones de los Seguros de Enfermedades y Maternidad e IVCM, se obtendrían de las cuotas aportadas por los patrones y trabajadores, sobre el SBC correspondiente.

En este tenor, como los recursos de un ramo de seguros no pueden emplearse para financiar otros, el SBC para IVCM deberá destinarse únicamente para cubrir las prestaciones que deriven de éste y el límite máximo será el equivalente a 10 VSMDF, según lo establece el segundo párrafo del numeral 33 de la LSS, por ende esa limitante deberá aplicarse al salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización que sirve de base para el cálculo de las pensiones correspondientes

Con base en lo expuesto y en cumplimiento del último párrafo del numeral 197-A de la LA, en el cual se señala que la SCJN deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación, el pasado 26 de mayo el ministro de la Segunda Sala, Sergio A. Valls Hernández, resolvió la contradicción de tesis denunciada emitiendo la siguiente tesis de jurisprudencia por contradicción:

SEGURO SOCIAL. EL SALARIO PROMEDIO DE LAS ÚLTIMAS 250 SEMANAS DE COTIZACIÓN, BASE PARA CUANTIFICAR LAS PENSIONES POR INVALIDEZ, VEJEZ Y CESANTÍA EN EDAD AVANZADA, TIENE COMO LÍMITE SUPERIOR EL EQUIVALENTE A 10 VECES EL SALARIO MÍNIMO GENERAL VIGENTE EN EL DISTRITO FEDERAL, ACORDE CON EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997. De los artículos 136, 142, 147 y 167 de la referida Ley, deriva que el salario diario que sirve de base para determinar la cuantía básica de las pensiones por invalidez, vejez y cesantía en edad avanzada, es el que corresponde al promedio de las últimas 250 semanas de cotización. Por otra parte, el numeral 33 de la misma legislación establece como límite superior al salario base de cotización el equivalente a 25 veces el salario mínimo general vigente que rija en el Distrito Federal, excepto para los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, que tendrán como límite superior el correspondiente a 10 veces el referido salario; en el entendido de que aquel límite rige para los seguros de enfermedad general y maternidad. Así, cada rama de aseguramiento tiene autonomía financiera y los recursos no pueden sufragar ramas distintas, de manera que los generados para los seguros de enfermedad general y maternidad serán encauzados para ampliar su cobertura, aumentar la eficacia de los servicios médicos y continuar con la reposición y modernización del equipo, mientras que los de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte serán canalizados para financiar el otorgamiento de las pensiones respectivas, de ahí que el límite previsto a este último debe aplicarse al salario promedio de las 250 semanas de cotización, que sirve de base para cuantificar las pensiones correspondientes.

Contradicción de tesis 143/2010. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Décimo Tercer y Décimo Segundo, ambos en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 26 de mayo de 2010. Cinco votos. Ponente Sergio A. Valls Hernández. Secretario Luis Javier Guzmán Ramos.

Tesis de jurisprudencia aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del 9 de junio de 2010.

Crítica a la jurisprudencia 143/2010

Sin duda, el análisis de la evolución legislativa del artículo 33 de la LSS de 1973 realizado por el ministro Valls es impecable, no obstante en nuestra opinión debió considerar lo dispuesto en los artículos transitorios del Decreto de la Ley del Seguro Social en vigor a partir del 1o de julio de 1997 y en su exposición de motivos, presentada ante la Cámara de Diputados el 9 de noviembre de 1995.

Opción de elegir el régimen de la LSS de 1973 o el de 1997

En cuanto a las pensiones contempladas en la LSS de 1973, en la exposición de motivos de la LSS vigente se señala que para garantizar los derechos de los pensionados y cotizantes de ese entonces, se propone un esquema de transición con el compromiso de que ningún trabajador pierda sus derechos adquiridos y que por el contrario, todos estén en posibilidades de ganar bajo el nuevo sistema.

Al respecto, en el artículo Tercero Transitorio del Decreto en comento se prevé que los asegurados inscritos con anterioridad al 1o de julio de 1997, así como sus beneficiarios, al momento de cumplirse, en términos de la Ley que se deroga (LSS de 1973), los supuestos legales o el siniestro respectivo para el disfrute de cualquiera de las pensiones, podrán optar por acogerse al beneficio de dicha Ley o al esquema de pensiones establecido en la vigente.

Los requisitos a cumplir por los asegurados que decidan pensionarse bajo el régimen de la LSS de 1973, son los siguientes para una pensión por:

• invalidez: que se hallen imposibilitados para procurarse, mediante un trabajo, una remuneración superior al 50% de la recibida habitualmente durante el último año de trabajo, que esa imposibilidad derive de una enfermedad o accidente no profesionales y que cuenten con 150 cotizaciones semanales (arts. 128 y 131)
• CEA: que tengan reconocidas mínimo 500 semanas de cotización, 60 años de edad y queden privados de trabajo remunerado (arts. 148 y 145), y
• vejez: que tengan 65 años cumplidos y 500 cotizaciones semanales reconocidas por el IMSS (art. 138)

Asimismo la exposición en comento dispone que en lo relativo a los trabajadores que a la entrada en vigor de la Ley de 1997 se encontraban en activo, todos empezarán a cotizar en el nuevo sistema y al llegar a la edad de pensionarse (a partir de los 60 años por CEA o 65 años por vejez), se les estimará la pensión a la que tienen derecho en el nuevo sistema y a la que habrían tenido derecho de haber seguido cotizando en el sistema de 1973 (IVCM más SAR). Los subordinados podrán optar por la que más les beneficie.

Según la exposición, de esta forma se consigue que todos los trabajadores cotizantes a la entrada en vigor de la LSS propuesta tendrán cuando menos los beneficios del actual sistema, pudiendo mejorarlos con la reforma.

Así, los recursos necesarios para financiar la pensión en el supuesto de que el trabajador opte por la del sistema del 73, provendrán de lo acumulado por el Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez en su cuenta individual, siendo complementados, en lo que haga falta, con transferencias del Gobierno Federal, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley.

En la misma exposición de motivos se resalta que al reconocer los derechos adquiridos, cubrir las pensiones en curso de pago, garantizar la pensión mínima e incrementar la aportación estatal vía la cuota social, el Gobierno de la República reafirma ante los trabajadores su compromiso con la seguridad social mexicana y enfatiza el carácter solidario y redistributivo de ésta. Así, se fortalece la rectoría del Estado mexicano en el nuevo sistema de pensiones.

También enfatiza que aquellos trabajadores que nunca cotizaron en el Seguro de IVCM, se regirán completamente por el articulado de la Ley propuesta.

Límite máximo del SBC

También en la exposición de motivos se detalla que con el fin de simplificar el cálculo de las aportaciones a la seguridad social, se establece en la LSS la homologación del tope máximo del SBC de todos los Seguros a 25 VSMDF, medida que sólo afecta al de Invalidez y Vida y a los ramos de CEA y Vejez, lo cual no significa una carga adicional relevante en virtud de la disminución de las aportaciones que se proponen en la iniciativa, además de que hace posible la configuración de montos mayores a depositar en las cuentas individuales.

De tal suerte que el sistema de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez propuesto es solidario y redistribuidor porque mantiene una cuota proporcional al salario donde aporta más el que más gana.

Al respecto, el numeral 28 de la LSS de 1997 indica que todo asegurado se inscribirá con el SBC percibido en el momento de su afiliación, estableciéndose como límite superior el equivalente a 25 VSMDF.

En este sentido, el artículo Vigésimo Quinto Transitorio de la misma Ley reformado por el Decreto del 21 de diciembre de 1997 sostiene que dicho tope entraría en vigor a partir del 1o de julio de 2007 en lo relativo al Seguro de Invalidez y Vida, así como en los ramos de Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, ya que el 1o de julio de 1997 el límite de cotización para el Seguro y los ramos mencionados era de 15 VSMDF, el cual se aumentaría en un salario mínimo cada año subsecuente hasta llegar a 25.

En este contexto, el límite del SBC se fue incrementando de la siguiente forma:

_{*Nota: En VSMDF}

La importancia de considerar los topes máximos del SBC radica en que, tal como lo señala el Diccionario Jurídico de Seguridad Social, éste es la retribución que debe pagar el patrón a su trabajador por su trabajo o que devenga cualquier sujeto asegurado por sus servicios, y que sirve para determinar el importe de cuotas a pagar por el sujeto asegurado, el patrón y demás sujetos obligados y por el Estado al IMSS, para constituir el régimen financiero de cada uno de los ramos del Seguro Social. También para calcular el monto de las prestaciones en dinero a que tienen derecho los sujetos asegurados, pensionados y beneficiarios de éstos.

Este criterio está reconocido por el propio Seguro Social en su página electrónica al difundir la definición de SBC, donde hace énfasis en que el salario con el cual el trabajador esté afiliado debe ser el que realmente perciba ya que éste es la base que sirve para calcular las cuotas que el patrón debe pagar al Seguro Social y los beneficios que pueden recibir el trabajador y su familia; la finalidad es que los beneficios  que reciban el asegurado y su familia (atención médica y de maternidad, servicios de guardería y prestaciones en dinero por incapacidad, invalidez, vejez, viudez y orfandad y ayuda de gastos de matrimonio) estén de acuerdo con lo que realmente gana, de ahí la importancia de comunicar las modificaciones salariales que se presenten.

Incluso en el mismo sitio web se exhorta al trabajador a acudir a la Oficina de Auditoría a Patrones de la Subdelegación del IMSS correspondiente, a denunciar a su patrón si éste no lo inscribe con el SBC que realmente percibe.

En esta tesitura, se reproduce la siguiente tesis de jurisprudencia donde se refuerza que el trabajador debe estar afiliado con su SBC real, pues de éste depende la cuantía de las prestaciones económicas que reciba:

SEGURO SOCIAL. PAGO DE INCAPACIDADES SI EXISTE MODIFICACIÓN DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN. Si el trabajador tuvo ausencias amparadas en incapacidades médicas expedidas por el instituto, es obvio que en ese lapso subsiste la relación laboral, pues sólo está suspendida a consecuencia de las incapacidades; por tanto, si el patrón da aviso al Instituto Mexicano del Seguro Social de la modificación al salario, aun cuando no haya cubierto cotizaciones en los períodos de incapacidad que tuvo el actor, los mismos se deberán tener como efectivamente pagados y surtirán sus efectos respecto de las prestaciones en dinero, conforme a lo establecido en el artículo 37, fracción IV, de la Ley del Seguro Social. Luego entonces, el mencionado instituto debe cubrir dicha prestación, conforme al salario de cotización, incluyendo los aumentos que se otorgaron durante la vigencia de esas incapacidades de las cuales tuvo conocimiento.

SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1127/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 5 de abril de 1988. Unanimidad de votos. Ponente María Yolanda Múgica García. Secretario Antonio Hernández Meza.

Amparo directo 3837/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 25 de octubre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente Ismael Castellanos Rodríguez. Secretaria Beatríz García Martínez.

Amparo directo 12107/88. Sindicato Industrial. 18 de Marzo de Obreros Textiles del Ramo de la Lana y otros. 9 de mayo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente María Yolanda Múgica García. Secretario Antonio Hernández Meza.

Amparo directo 3477/90. Antonio Amaro León. 12 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente María Yolanda Múgica García. Secretario Eduardo Sánchez Mercado.

Amparo directo 5087/90 (relacionado con el 5097/90). Instituto Mexicano del Seguro Social. 28 de agosto de 1990. Unanimidad de votos. Ponente María Yolanda Múgica García. Secretaria Benilda Cordero Román.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época. Tomo VI, julio a diciembre de 1990, pág. 410. Tesis I.7o.T. J/4.

Por todo lo expuesto, en nuestra opinión, resulta desafortunado el criterio sostenido por la Corte en la tesis de jurisprudencia por contradicción analizada, ya que si bien es cierto los trabajadores que eligen el régimen de la LSS de 1973 para pensionarse se sujetan a lo dispuesto en aquel ordenamiento, también lo es que dichos asegurados cotizaron en dos regímenes que coexisten en un mismo tiempo, uno de los cuales contemplaba como límite máximo de cotización 10 VSMDF y el otro (actual) 25 VSMDF.

Por ello, tratándose del cálculo de las pensiones de los trabajadores ?topados? para la cuantía básica debe considerarse el salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización, tomando en cuenta el tope salarial con el que realmente hubiesen pagado sus cuotas (art. 167 LSS de 1973).

Asimismo, la cuantía máxima de la pensión, incluyendo el importe de las asignaciones familiares y ayudas asistenciales que se concedan, no podrá exceder del 100% del salario promedio que sirvió como base para fijar la cuantía de la pensión, de ahí la importancia de verificar que realmente se esté tomando en cuenta el límite con el que efectivamente cotizó el trabajador y no el de 10 VSMDF establecido en el segundo párrafo del numeral 33 de la derogada LSS (art. 169 LSS de 1973).

Aplicación de la tesis de jurisprudencia 143/2010

En el último párrafo del artículo 192 de la LA se dispone que constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y Tribunales Colegiados; por tanto la tesis en análisis es un criterio jurisprudencial, obligatorio para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del DF y tribunales administrativos y del trabajo (JFCA), locales o federales.

En este contexto, si el IMSS invocara la aplicación de la tesis analizada en el juicio de amparo interpuesto por el trabajador a quien se le calculó su pensión de invalidez, cesantía en edad avanzada o vejez, aplicando como límite máximo del SBC el señalado en el segundo párrafo del numeral 33 de la LSS de 1973, siendo que cotizó con los límites superiores permitidos por la propia Ley, válidamente el agraviado podría solicitar al Seguro Social la devolución de las cuotas pagadas en demasía (las que excedan del límite salarial aplicado).

En este caso el Instituto tendría que calcular la devolución de conformidad con lo dispuesto en los numerales 299 de la LSS y 17-A del Código Fiscal de la Federación, es decir actualizarlas desde el mes en que se realizó el pago de lo indebido y hasta aquél en que la devolución esté a disposición del trabajador, siempre y cuando sean reclamadas dentro de los cinco años siguientes a la fecha del entero correspondiente.

Tratándose de las cuotas del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, el IMSS tendrá que ajustarse a lo dispuesto en la Circular Consar 20-4, mediante la cual se dan a conocer las Reglas generales que establecen el procedimiento al que deberán sujetarse las empresas operadoras de la Base de Datos Nacional SAR, las Administradoras de Fondos para el Retiro (Afore) para la devolución de los pagos realizados sin justificación legal, esto es, tendrá que solicitar la devolución a la Afore que maneje los recursos para reintegrarlos al trabajador.

Consideraciones finales

Como puede apreciarse si el IMSS aplicara el límite de 10 VSMDF para determinar la cuantía de las pensiones, basándose en los argumentos que le dieron origen a la tesis de jurisprudencia en comento y dejando de lado lo dispuesto en la Ley, no sólo se perjudicaría gravemente a los trabajadores que han realizado cotizaciones con un salario superior, sino que también afectaría financieramente al propio Instituto al tener que devolver las cuotas pagadas en demasía con la actualización correspondiente.

Además, quizás esta medida favorecería la evasión del pago de cuotas obrero-patronales y la declaración de datos falsos en la inscripción de los trabajadores ante el IMSS, pues a aquéllos que cotizan con el límite superior permitido en la LSS vigente (25 VSMDF) se les calcularía su pensión con el límite establecido en el segundo párrafo del artículo 33 de la LSS de 1973, esto es 10 VSMDF.