En la actualidad no basta que las empresas elaboren estrategias para diversificar los servicios o bienes que ofrecen con la finalidad de elevar su productividad y calidad, sino también es indispensable que hagan uso de las herramientas tecnológicas disponibles en el mercado, las cuales originan otras formas de prestación de servicios laborales.
Estas modalidades rompen con los esquemas tradicionales, un ejemplo de ello es el denominado home office o teletrabajo (telework como se conoce en Europa), consistente en la prestación de servicios de los colaboradores desde su casa.
El uso de esta contratación puede traer amplios beneficios para los centros de trabajo como una mejor organización y gestión del trabajo o el ahorro de tiempos, espacio, luz, agua, entre otros.
Esta modalidad es relativamente nueva en México por lo que su manejo y efecto es poco conocido por las compañías. Precisamente uno de los aspectos que causa más controversia en el sector patronal es su impacto en materia de riesgos profesionales, por lo que en atención a la relevancia que este tema tiene, a continuación se hace un análisis respecto a este punto en particular.
Concepto
Según el Manual de buenas prácticas en teletrabajo de la Oficina Internacional del Trabajo, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Unión Industrial Argentina, lo define como: “la forma de organizar y realizar el trabajo a distancia mediante la utilización de las tecnologías de la información en el domicilio del trabajador o en lugares o establecimientos ajenos al patrón”.
En un principio la LFT no regulaba esta figura, sino que fue a partir de la reforma laboral, que entró en vigor el 1o. de diciembre de 2012, que se estableció dicha variante, pues el espíritu de la enmienda fue favorecer un mayor campo ocupacional de las personas de tal manera que les permita compaginar sus actividades de trabajo con sus respectivas responsabilidades familiares, sin perder la protección de las normas de trabajo y de seguridad social.
Si bien en nuestra legislación vigente no se reconoce textualmente el concepto de teletrabajo, el artículo 311 de la LFT lo contempla como parte del trabajo a domicilio, señalando que son aquellas tareas en donde se utilizan tecnologías de la información y la comunicación (TIC´s) llevándose a cabo en la residencia del trabajador o en un local libremente elegido por este, sin vigilancia ni dirección inmediata de quien proporciona el trabajo. De no cumplirse con lo señalado las funciones serán consideradas como cualquier otra de carácter ordinario.
Diferencia con prestación de servicios profesionales
Como ya se mencionó al ser el telework una figura de reciente incorporación en el marco legal mexicano, genera confusión entre las corporaciones, respecto a si las actividades que realiza el individuo desde su casa se considera freelance (persona independiente) y si se debe celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales o uno laboral.
Esta situación se agrava porque el numeral 314 de la LFT menciona que los patrones pueden o no suministrar a sus colaboradores los útiles o materiales de trabajo, hecho similar a lo que sucede con los sujetos contratados por honorarios en donde el beneficiario de los servicios no está obligado a proporcionar elementos de esta naturaleza.
Por lo anterior y a efectos de disipar la incógnita sobre cuándo existe una relación laboral y con ello diferenciarla de una de carácter civil, se deben atender a los siguientes extremos:
- las funciones únicamente pueden desarrollarse por la persona que fue contratada para ello (art. 21, LFT)
- debe existir el poder jurídico de mando por parte del patrón hacia el subordinado, quien tiene el deber de obediencia en lo referente al desarrollo del servicio contratado durante su jornada de labores (art. 20, LFT), y
- realizar el pago de un salario, esto es, la retribución que se le cubre al individuo que realice las tareas pactadas
Obligaciones patronales
Las empresas que oferten el telework deben:
- inscribirse en el registro de patrones del trabajo a domicilio en el que se debe hacer constar su nombre y residencia (art. 317, LFT)
indicar en el contrato individual respectivo, el nombre, la nacionalidad, la edad, el sexo, el estado civil y el domicilio del empleado y del patrón; el local donde se desarrollarán las tareas; la naturaleza, la calidad y cantidad de las actividades; el monto del salario, fecha y lugar de pago (art. 318, LFT).
Es pertinente que dentro de las cláusulas del citado documento se indique que la prestación del servicio es especial (trabajo a domicilio con la modalidad de la utilización de las TIC´s), en qué consiste y los preceptos legales bajo la cual se va a regir. A continuación se muestra un ejemplo de las cláusulas aplicables.
Cláusula primera.- “El trabajador” se obliga a prestar sus servicios personalmente en su domicilio, para tales efectos elige libremente laborar en su residencia, que se encuentra descrita en la declaración segunda de este instrumento.
Para llevar a cabo sus labores “el trabajador” utilizará las tecnologías de la información y la comunicación, propias o las que “el patrón” le designe al inicio o en el transcurso de la relación laboral, sin que esto implique cambios en las condiciones de trabajo (art. 311, LFT).
Cláusula segunda.- “El trabajador” autoriza a “el patrón” para que evalué periódicamente las condiciones del sitio en donde se llevan a cabo los servicios, con el objeto de observar que este cuente con las condiciones de seguridad e higiene necesarias para preservar la integridad de “el trabajador”.
Cláusula tercera.- Sin que implique una modificación en las condiciones laborales, “el trabajador” debe acudir a las instalaciones de “el patrón” exclusivamente cuando este se lo solicite por escrito, con la finalidad de realizar entregas de trabajos o coordinar planeaciones de tareas.
- llevar un libro autorizado por la inspección del trabajo en el que se registren a los subordinados a domicilio y en el que consten los mismos datos contenidos en el contrato, los días y horas para la entrega y recepción del trabajo y para el pago de los salarios; la naturaleza, calidad y cantidad de las labores, los materiales y útiles que se proporcionen, valor de los mismos y forma de pago de los objetos perdidos o deteriorados por culpa del operario (art. 320, LFT)
- fijar las tarifas de las retribuciones en un lugar visible de los locales en donde se proporcionen o reciban las tareas; entregar las herramientas en la fecha y la hora convenida, recibir oportunamente los servicios y pagar los sueldos en la forma y fechas estipuladas; hacer constar las pérdidas o deficiencias que resulten y proporcionar a los inspectores del trabajo y a la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos los informes que les soliciten (art. 324, LFT), y
- capacitar y adiestrar a su personal, por lo que es recomendable que se instruya a los colaboradores sobre cuestiones como el debido manejo de las TICs; de los instrumentos de trabajo que proporcione; la ergonomía en el uso de sillas y de las computadoras y las condiciones ambientales donde deben ejecutarse las actividades (art. 132, fracc. XV, LFT)
Todos los elementos señalados sirven para evitar la ocurrencia de riesgos de trabajo o en su caso desvirtuar su procedencia en el supuesto que el IMSS califique el siniestro con tal carácter.
Tipo de contrato
El vínculo entre el patrón y el subordinado puede formalizarse bajo los esquemas de contratación regulados en el artículo 35 de la LFT, siendo estos los contratados por obra o tiempo determinado, por temporada, tiempo indeterminado y de capacitación inicial.
Lugar de trabajo
Según el artículo 311 de la LFT el trabajo se puede ejecutar en:
- el domicilio del trabajador. Conforme al numeral 29 del Código Civil Federal, el domicilio de las personas físicas es donde residen habitualmente el cual debe ser proporcionado por el colaborador a su patrón para que se incluya en las condiciones pactadas. A falta de este, se considera como tal el centro principal de sus negocios, de no contar con estos, en donde simplemente residan y en su defecto el lugar en donde se encuentren. Se presume que una persona mora habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él por más de seis meses, o
- un local libremente elegido por el colaborador. En este caso será el espacio que designen los empleados para llevar a cabo sus funciones, puede ser una oficina, o bien, en algunos países existen los denominados telecentros, que son zonas establecidas por terceras organizaciones para que sean utilizados por aquellos
Es preciso señalar que independientemente de la ubicación en donde se desarrollen las actividades, el asalariado siempre debe tener acceso a las TIC´s para poder efectuar las funciones convenidas (art. 311, segundo párrafo, LFT)
Es importante que el espacio de trabajo se encuentre aislado del resto del domicilio para la debida realización de los servicios. Se recomienda que dentro de los contratos se especifique que el patrón podrá evaluar periódicamente las condiciones del sitio en donde se llevan a cabo el home office, con la finalidad de observar que este cuente con las medidas de seguridad e higiene necesarias para preservar la integridad de la persona y evitar riesgos de trabajo.
No obstante que el telework habitualmente se desarrolla en el hogar del empleado, en ocasiones resulta necesario que acuda al centro de labores o a realizar diligencias propias de su actividad, aspectos que también deben ser regulados en el propio contrato a efectos de cuidar que se exponga innecesariamente a factores que afecten su salud.
Seguridad Social
Si bien los teletrabajadores están sometidos a un contexto más flexible, pues no están bajo la supervisión directa de la empresa, no dejan de ser sujetos de aseguramiento al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), pues prestan en forma permanente un servicio personal, subordinado y remunerado (art. 12, fracc. I, LSS).
Riesgos de trabajo
Según el artículo 123, apartado A, fracción XIV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los patrones son responsables de los accidentes del trabajador y de las enfermedades profesionales, sufridas con motivo o en ejercicio de las labores que ejecuten, de ahí que deben responsabilizarse de los percances que sufran los teleworkers en este tipo de relaciones jurídicas.
No obstante si la empresa dio de alta al siniestrado en el Seguro de Riesgos de Trabajo del ROSS, el IMSS lo releva del cumplimiento de sus obligaciones que señala la LFT en los términos establecidos en la propia LSS (art. 53, LSS).
Definición
Son los accidentes y enfermedades a que están expuestos los subordinados por realizar su tarea o con motivo de esta (art. 41, LSS).
Por accidentes de trabajo se entiende las lesiones orgánicas o perturbaciones funcionales, o la muerte que sufra el colaborador en ejercicio, o con motivo de la prestación del servicio, con independencia del lugar y el tiempo en que se suscite. En este concepto se incluye al accidente de trayecto, el cual se produce cuando el asalariado se traslada directamente de su domicilio al lugar del trabajo, o viceversa (art. 42, LSS).
En tanto la enfermedad profesional es el estado patológico producido por la acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo, o en el medio en que el empleado se vea obligado a cumplir sus deberes y en todo caso se presumen que son los padecimientos señalados en la LFT (art. 43, LSS).
Si la enfermedad no se encuentra reconocida en el listado del artículo 513 de la LFT, el asegurado debe demandar su reconocimiento ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA), para ello tiene que comprobar el nexo causal entre el padecimiento y la gestión realizada.
Riesgos de trabajo en el homeoffice
Existen enfermedades que pueden sufrir los trabajadores que usan los TIC´s al desarrollar sus funciones. Según la consejería de empleo y mujer de la comunidad de Madrid, en su manual Teletrabajo y Prevención de Riesgos Laborales, los principales peligros a los que están expuestos los teletrabajadores son los trastornos músculo-esqueléticos; la fatiga visual; los psicosociales que derivan en estrés y los causados por la transformación de una parte de la vivienda, pues si el espacio de trabajo no se encuentra bien diferenciado del resto del domicilio puede suponer una perturbación para la vida diaria del operario.
Si bien algunas de estas enfermedades no son reconocidas por la LFT, como ya se comentó, lo conducente es que de producirse el perjudicado las reclame ante la JFCA.
También pueden sufrir accidentes de trayecto cuando eventualmente el sujeto contratado bajo esta modalidad se traslade de su casa al domicilio del patrón o el que hubiesen designado las partes en el contrato, a efectos de celebrar una junta, entregar un trabajo o coordinar una planeación de tareas (art. 42, LSS).
Problemática
Salvo los casos de contingencias en trayecto en donde es evidente la procedencia del accidente profesional, en el teletrabajo existe una gran dificultad para víncular el riesgo con las tareas realizada dentro del domicilio, pues el sujeto no está bajo la supervisión directa del patrón por lo que no existen elementos para comprobar si el siniestro o la enfermedad deriva directamente de las funciones realizadas.
Calificación de riesgo de trabajo
Cuando el asegurado presenta síntomas de una enfermedad, lesión orgánica o perturbación funcional que pudiese estar relacionada con las labores que desempeña, debe acudir a su Unidad de Medicina Familiar, y en consulta con su médico familiar detallar su estado de salud y el contexto del sitio en donde ejecutó sus operaciones.
Si el doctor considera que el padecimiento se vincula con su actividad, inicia el llenado del formato “ST-7, Aviso de Atención Médica Inicial y Calificación de Probable Accidente de Trabajo” o el “ST-9, Aviso de Atención Médica y Calificación de Probable Enfermedad de Trabajo”, según corresponda y lo remite al patrón para que proporcione la información solicitada en estos.
En tales documentos la compañía debe hacer la descripción del tipo de trabajo y señalar porqué considera que debe o no calificarse como riesgo profesional.
Hecho lo anterior la compañía debe devolver el documento al médico familiar a través del subordinado o con algún familiar de este.
Los servicios de Salud en el Trabajo de la clínica del siniestrado deben investigar el medio ambiente laboral en el que ocurrió el evento para efectos de allegarse de mayores datos y poder calificar si el padecimiento es profesional o no, para lo cual la empresa debe colaborar con el Instituto (art. 83, LSS).
Posteriormente se le comunica a la organización la calificación respectiva para determinar si la considera en el cálculo de siniestralidad del ejercicio correspondiente.
El peligro que existe en la calificación de las enfermedades o accidentes es que ante lo complicado de comprobar el nexo entre la actividad realizada y el padecimiento sufrido, el IMSS le impute a la corporación un siniestro de esta naturaleza, sin que realmente tenga este carácter, por ello esta debe dar un seguimiento puntual a las condiciones pactadas en el contrato y a las obligaciones señaladas en la LFT a efectos de tener elementos de prueba para combatir la resolución del Seguro Social.
Medios de defensa
Según los artículos 294 y 295 de la LSS en el supuesto que el siniestro sea valorado como de trabajo, y la organización lo considere improcedente, se tiene la opción de interponer un:
- recurso de inconformidad el cual se promueve ante el Consejo Consultivo Delegacional correspondiente al domicilio de su registro patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación, o
- juicio de nulidad ante el TFJFA por la vía ordinaria en un lapso de 45 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de la resolución
Es importante señalar que todos los casos son distintos, por lo que los argumentos y pruebas a ofrecer por las corporaciones dependerán de cada caso en concreto, sin embargo, un razonamiento que debe hacerse valer en el medio de defensa respectivo es que la resolución de la calificación del riesgo de trabajo carece de la motivación respectiva, es decir, que el IMSS no especifica todos los elementos que consideró para apreciar si el siniestro es profesional, por lo que en tal caso dicho Instituto se verá obligado a demostrar los extremos de su determinación.
Lo anterior con fundamento en el artículo 38, fracción IV del CFF el cual señala que los actos administrativos que se notifiquen deben estar debidamente motivados, pues de lo contrario el acto de autoridad causa un agravio al centro de labores, lo cual es objeto de impugnación (art. 14 fracc. IV, Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa).
En el procedimiento respectivo la compañía puede ofrecer las pruebas que acrediten su dicho, en caso de tenerlas, las cuales pueden consistir en documentos, periciales, inspecciones, testimoniales, e informes del Seguro Social (arts. 17, Reglamento del Recurso de Inconformidad y 40, Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo).
Como puede apreciarse, la calificación del riesgo de trabajo exige al Seguro Social la recopilación de datos y la inspección ocular del sitio donde se desempeña el trabajador afectado, con lo que se garantiza una mayor certeza en la resolución respectiva, pues de no hacerlo así los patrones tendrán elementos suficientes para refutarla.
Conclusiones
Los teletrabajadores están expuestos a sufrir riesgos profesionales, por ello para mitigarlos lo recomendable es que los patrones verifiquen que las condiciones del lugar donde se desarrolla el telework cumplen con las medidas de seguridad y salud previstos en la legislación de la materia; se detallen las funciones a realizar por el subordinado y se especifiquen sus horarios.
Asimismo se debe garantizar que las TIC´s funcionen correctamente y tengan la protección adecuada.
Finalmente un aspecto adicional a considerar por las empresas para evitar los siniestros profesionales, así como el engorroso trámite de su impugnación, es capacitar y adiestrar a los subordinados respecto a las condiciones físicas, la organización, el uso de las TICs y las posturas que deben tener durante su jornada laboral.
