CAPITAL CONSTITUTIVO PARA EFECTOS DEL SEGURO SOCIAL. RESULTA IMPROCEDENTE SU DETERMINACIÓN CUANDO EL EMPLEADO QUE SUFRIÓ EL RIESGO DE TRABAJO SE ENCONTRABA ASEGURADO, AUN CUANDO NO HUBIESE SIDO AFILIADO POR EL PATRÓN A QUIEN PRESTABA SUS SERVICIOS AL MOMENTO DEL SINIESTRO.- Considerando que la finalidad primordial de la determinación de los capitales constitutivos emitidos por el Instituto Mexicano del Seguro Social, es que le sean reintegradas las erogaciones y prestaciones, en dinero o en especie, otorgadas al trabajador que sufrió el riesgo de trabajo, como consecuencia de que a la fecha del siniestro, no era derechohabiente y por tanto el Instituto no se encontraba obligado a subrogar al patrón respecto a sus obligaciones en materia de prestaciones de seguridad social, es evidente que si el empleado es derechohabiente al momento en que ocurre el riesgo de trabajo, el citado Instituto no puede exigir el reintegro de las prestaciones otorgadas, con independencia de que dicho trabajador no hubiese sido afiliado por el patrón a quien prestaba sus servicios cuando ocurrió el siniestro, en virtud de que al encontrarse inscrito ante ese prestador de servicios médicos, tenía la obligación de dar la atención respectiva. Lo anterior pues si bien la legislación aplicable no establece qué deba entenderse por “capital constitutivo”, conforme a los artículos 53, 54 y 77 de la Ley del Seguro Social, este puede traducirse en la cantidad en dinero que tiene derecho a recibir el Instituto por otorgar las prestaciones de seguridad social a un trabajador o a los beneficiarios de este, sin tener la obligación de hacerlo, en razón de que el patrón no afilió a su empleado, o lo hizo de manera indebida. De tal manera que si un trabajador sufre un riesgo de trabajo y este se encuentra asegurado por su anterior patrón, el Instituto no puede determinar capital constitutivo al patrón a quien prestaba sus servicios el empleado al momento del siniestro, pues en todo momento este fue derechohabiente y por ende el Instituto Mexicano del Seguro Social no tiene derecho a que le sean reintegradas las sumas respectivas, pues sí le correspondía su erogación.
Juicio Contencioso Administrativo Núm. 2491/14-11-02-1-OT.- Resuelto por la Segunda Sala Regional Hidalgo-México del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 14 de noviembre de 2014, por unanimidad de votos. Magistrado Instructor Victorino Manuel Esquivel Camacho. Secretario Lic. José Manuel Morales Gómez.
Fuente: Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Séptima Época. Año V, número 43, p 187, Tesis Aislada VII-CASR-2HM-26, febrero 2015
Si bien este criterio judicial aislado pretende beneficiar al sector patronal, es desafortunado, pues si los patrones lo utilizan para tomar decisiones administrativas, ponen en riesgo la vida de su negocio.
Como idea general el tribunal sustenta que si un trabajador que tiene dos patrones —y está asegurado solo por uno de ellos— sufre un riesgo de trabajo con el que omitió tal deber, no se genera el capital constitutivo respectivo, porque el IMSS ya tenía contemplada las erogaciones de dicho colaborador por ser derechohabiente.
Lo anterior es incorrecto pues el artículo 77 de la LSS señala —literalmente y sin excepciones— que el patrón que estando obligado a asegurar a sus trabajadores contra riesgos de trabajo no lo hiciera, deberá enterar al Instituto, en caso de que ocurra el siniestro, los capitales constitutivos de las prestaciones en dinero y en especie correspondientes.
Esto quiere decir que todo patrón que no hubiese asegurado a un colaborador víctima de un riesgo de trabajo imputable a aquel, deberá responder por la atención brindada por el Seguro Social, sin importar si el siniestrado está o no afiliado al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS) con otra compañía.
Luego entonces, en nuestra opinión la Segunda Sala del Tribunal, fue más allá de lo ordenado por la LSS; situación que adolece de seguridad jurídica para el Seguro Social, pues uno de los principios de nuestra Carta Magna es que las sentencias sean dictadas conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley (art. 14, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
Por otra parte es de señalarse que la tesis es imprecisa porque el juzgador omitió diversos aspectos sobre el patrimonio y la constitución de reservas del Seguro Social. Por ejemplo que:
- los Seguros que conforman el ROSS tienen distinta naturaleza e inclusive su pago se determina de forma diferente
los recursos monetarios del IMSS provienen del Estado y de las cuotas obrero-patronales cubiertas por los sujetos obligados.
Con estos recursos se pagan las diversas prestaciones de los Seguros del ROSS (Riesgos de trabajo; Enfermedades y Maternidad; Invalidez y Vida; Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez; y Guarderías y Prestaciones Sociales), y
el IMSS tiene una estructura financiera, a base de reservas, para cubrir las obligaciones que la LSS le ordena.
Esto significa que tiene varios tipos de fondos (recursos monetarios acumulados para garantizar el pago de contingencias en los Seguros del ROSS que tiene como entidad aseguradora, las cuales se registran como una provisión al momento de su constitución, y dentro de éstas se encuentran las Reservas Operativas para cada uno de dichos Seguros (arts. 278, 279, 280 y 281, LSS)
De lo anterior se desprende que los patrones al no asegurar a sus trabajadores o inscribirlos con un salario base de cotización (SBC) menor al real, pueden causarle un daño al Seguro Social en su sistema financiero.
Este perjuicio se produce en el momento en que el IMSS tiene que cubrir una prestación al asegurado accidentado, tomando el dinero de una de sus reservas. Todo ello sin tener contemplado el suceso que dé origen al pago de la prestación, originando un gasto no planeado.
Es por ello que el Instituto para equilibrar sus finanzas finca un capital constitutivo, el cual se determina dependiendo de la reserva afectada (Seguro del ROSS de que se trate).
Cuando la tesis señala que corresponde al Seguro Social absorber la erogación para atender el riesgo de trabajo de un trabajador con otro patrón, es incorrecta. Esto es así porque si bien es cierto el siniestro se suscita como consecuencia de las labores desarrolladas y la atención médica brindada por el Seguro Social proviene de la reserva del Seguro de Riesgos de Trabajo, también lo es que el Instituto tiene derecho a requerir el pago de un capital constitutivo al sujeto obligado que dejó de afiliar al accidentado, pues es quien se ubica en el supuesto del artículo 77 de la LSS (arts. 473, LFT y 41, LSS).
Además el trabajador accidentado al estar asegurado con una compañía a la cual no se le imputa el riesgo de trabajo sufrido, solo tiene derecho a recibir un subsidio como si fuera enfermedad general, es decir solo el 60% de su SBC a partir del cuarto día, situación que lo perjudica, pues debe disfrutar del 100% de su SBC.
Como puede observarse el criterio sustentado por la Segunda Sala no es correcto y pone en riesgo el ROSS, porque propicia que muchas corporaciones con el afán de evadir sus obligaciones planeen estrategias y esquemas ilegales tales como proporcionar a sus trabajadores dinero para que se inscriban de forma voluntaria al ROSS o al Seguro de Salud para la Familia, o bien, creen empresas ficticias y se les afilie con salarios bajos, argumentando que de sufrir un RT no procedería el capital constitutivo porque están afiliados.
