El titular de la Coordinación de Salud en el Trabajo dependiente de la Dirección de Prestaciones Médicas del Seguro Social, el doctor Rafael Rodríguez Cabrera dio a conocer en el oficio 09 B5 61 2320/1100 a sus delegados estatales, regionales y del DF el criterio que debe considerar el personal médico de dicha Institución respecto a la calificación “como en comisión” los accidentes en trayecto sufridos por los trabajadores de empresas de outsourcing.
Esto sin duda tiene repercusiones financieras importantes para los empresarios, pues deben considerarlos en su Declaración de Prima del Seguro de Riesgos de Trabajo; de ahí que a continuación se formulen algunas precisiones sobre lo que es un accidente de trayecto y, un riesgo de trabajo en comisión, a efectos de que el patrón cuente con los elementos necesarios para identificar cuándo estos siniestros son de profesionales y cuando no, y así esté en condiciones de impugnar aquellas calificaciones erróneas del Instituto.
Accidente de trayecto y riesgo de trabajo
Un riesgo de trabajo es aquel que produce una lesión orgánica o perturbación funcional, inmediata o posterior, o la muerte de un subordinado, producida repentinamente en ejercicio, o con motivo del trabajo, cualesquiera que sea el lugar y el tiempo en que se preste (arts. 474, primer párrafo, LFT y 42, primer párrafo, LSS).
Por su parte aquel siniestro del que es víctima un trabajador mientras se traslada de su domicilio al centro de labores, y de éste a aquel, es lo que la ley le llama accidente de trayecto (arts. 474, segundo párrafo, LFT y 42, segundo párrafo, LSS).
Si bien las legislaciones laboral y de seguridad social a ambos eventos les otorgan el carácter de profesional o de trabajo, es conveniente precisar que en el de trayecto, el colaborador no está bajo la subordinación de su patrón, sencillamente porque en ese inter no recibe instrucciones de su contraparte, por ende al no existir ninguna circunstancia que altere el trayecto del trabajador, el evento suscitado no es de trabajo pues no es causado en ejercicio o con motivo de su labor.
Contrario a lo que sucede en el caso de que el patrón le ordene a su trabajador —que antes de llegar a su centro de labores— se presente a una institución bancaria a cobrar un cheque para la empresa o acuda a una oficina de gobierno a realizar un trámite para ésta. Como en estos casos el individuo está en cumplimiento de una instrucción si sufre un accidente, éste debe calificarse como de trabajo.
¿Qué se debe entender como trabajo en comisión?
Como la LFT no define a esta figura y los tribunales solo han hecho referencias de ésta, se deduce que se configura el trabajo en comisión cuando un subordinado tiene instrucciones de desplazarse de su centro de labores a un lugar señalado por la empresa para realizar actividades de carácter extraordinario inherentes a su puesto, o cuando recibe órdenes de presentarse a laborar o estar al servicio de su patrón en un domicilio diferente al centro laboral señalado en su contrato individual, pues el colaborador no tiene la obligación de prestar sus servicios en un lugar distinto al precisado en dicho instrumento jurídico.
Tipos de outsourcing
En ocasiones las empresas requieren cubrir temporalmente puestos vacantes o necesitan delegar actividades que no forman parte de su giro principal, con la finalidad de ahorrar recursos monetarios, razón por la cual recurren a las compañías de outsourcing.
El outsourcing tampoco está definido en la legislación mexicana, pero sí el régimen de subcontratación, que es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta alguna obra o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas (art. 15-A, LFT).
En esta definición se observa que se está frente a una prestación de servicios, en donde la empresa beneficiaria de los mismos no les da órdenes a los trabajadores, pues quien está facultada para ello es la prestadora de servicios: el patrón de éstos.
No obstante puede darse el caso de que el contratista ponga disposición de su cliente (contratante) a sus trabajadores para que ejecuten servicios o trabajos previamente acordados bajo la dirección y en las instalaciones que este último determine (aquí se está frente a una prestación de servicio de suministro de personal); por tanto la beneficiaria de los servicios es quien les ordena a los trabajadores qué deben hacer.
Hasta aquí queda claro que existen dos tipos de outsourcing: de prestación de servicios y de suministro de personal. Esta distinción es importante para ponderar el impacto que tiene el criterio del IMSS mencionado.
Prestadora de servicios de suministro de personal
El patrón que se dedica a colocar sus recursos humanos en distintas empresas para que sus presten servicios al mando de éstas, es común que señale en los contratos individuales de trabajo celebrados con aquellos que el centro laboral en donde se presentarán a laborar es el ubicado en el domicilio del beneficiario de los servicios, en el horario previamente pactado.
De esto se desprende que cada trabajador conoce la hora y el sitio al que debe acudir; por tanto durante el camino de su casa al centro de labores y viceversa, no están bajo la subordinación de su patrón; consecuentemente si sufren un siniestro en ese traslado, el IMSS debe calificarlo como de trayecto, en virtud de que éstos solo se están desplazando al lugar en donde convinieron que laborarían, el cual no necesariamente es el domicilio de su patrón. Ello en virtud de que las partes se obligan a lo expresamente pactado en el contrato que celebraron (art. 31, LFT).
Lo anterior concuerda con la vida económica del país, pues existen empresas nacionales y transnacionales que cuentan con oficinas centrales, en las que regularmente está su domicilio fiscal, y diversos centros de trabajo (que son sus sucursales o puntos de operaciones o ventas).
Por ejemplo un restaurante con varias sucursales en el DF o en diferentes entidades. Al primero, el numeral 16 de la LFT lo ubica como empresa —unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios—, y al segundo como establecimiento —unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa—.
Así las cosas, sería una aberración jurídica que el trabajador contratado por una empresa con distintos centros de trabajo, se le considere que está en comisión porque se presenta a laborar en una sucursal y no en las oficinas principales de esa unidad económica.
No obstante todo esto varía si en el contrato individual de trabajo las partes pactan como lugar de la prestación de los servicios, el domicilio del patrón, o en el que éste indique, y el patrón no tiene como acreditar que le notificó a su contraparte en donde trabajaría (constancia firmada de recibido y enterado por el trabajador), pues se considera que el subordinado se encuentra en comisión, en virtud de que su lugar de trabajo acordado es el de su patrón (outsourcing) y no el del cliente de éste.
En el caso de aquellos contratos de trabajo en los que no se señale el lugar de trabajo del colaborador, y no exista un convenio ratificado ante la Junta de Conciliación y Arbitraje en el que subsane tal omisión, se tienen las siguientes problemáticas:
- se incumple la LFT, pues no se establece en el contrato el lugar o los lugares en donde debe prestarse el trabajo (art. 25, fracc. IV, LFT)
- se deja en incertidumbre jurídica al subordinado, pues desconoce el sitio en que desempeñará sus labores, en consecuencia no se le puede obligar a presentarse a laborar hasta que no se le indique el domicilio en el cual trabajará, y
- si al trabajador se le instruye verbalmente que se presente a laborar con un cliente del patrón, se le está encomendando una comisión, por tanto si sufre un accidente en su traslado, válidamente el Instituto lo calificará como de trabajo en comisión
Prestadora de servicios
Regularmente las outsourcing de servicios pactan con sus trabajadores en sus contratos laborales que éstos prestarán sus servicios en el correspondiente al cliente (contratante) de que se trate. En este supuesto como ya se mencionó los subordinados no están en comisión, por tanto si sufren un incidente de su casa al centro de labores en donde se encuentran asignados o viceversa, se debe calificar por el IMSS como de trayecto.
El problema es que en ocasiones los prestadores de servicios de limpieza o vigilancia, a pesar de que celebran con sus trabajadores los contratos individuales en los términos referidos, cuando algún elemento asignado a un cliente en particular llega a faltar, estilan cubrirlo con uno de otro centro laboral, o de sus oficinas centrales e incluso con uno de los que están con el supervisor en el vehículo patronal destinado para recorrer todos los centros de trabajo.
Aquí debe considerarse que como estos trabajadores suplen a sus compañeros de trabajo, técnicamente están desempeñando una comisión de trabajo, por ello si son víctimas de un accidente durante el camino al lugar de trabajo o de regreso a su base de labores o a su casa, el Seguro Social debe considerarlo como de trabajo.
Otra práctica común es que las prestadoras de servicios señalan en los contratos de trabajo celebrados con sus subordinados su domicilio como el lugar en donde aquellos se obligan a prestar sus servicios; por ejemplo los despachos de auditoría. Sin embargo por necesidades de los servicios que prestan a sus clientes envían a su personal a los domicilios de éstos para que allí efectúen una revisión minuciosa de sus documentos; actividad que puede durar semanas. Aquí los trabajadores se encuentran en comisión, por ende si son víctimas de un accidente en el trayecto de su hogar a su trabajo o viceversa, éste debe considerarse como de trabajo.
Comentarios al criterio del IMSS
El documento de referencia señala que la opinión de la Coordinación de Legislación y Consulta de la Dirección Jurídica del Seguro Social respecto del tema de análisis es el siguiente:
“los accidentes ocurridos a los trabajadores de una Outsourcing, de su domicilio a la empresa beneficiaria de su trabajo, deben ser considerados como Accidentes de Trabajo en Comisión y no de Trayecto, en virtud de que los mismos sobrevienen en un lapso de tiempo, en el cual el trabajador se ha desplazado a un lugar diferente al domicilio de la Outsourcing, en cumplimiento de las instrucciones dictadas por ésta, a otro sitio (Al de la empresa beneficiaria de su trabajo), por lo que el domicilio de la Outsourcing es el que se debe tomar en cuenta para la calificación de estos accidentes, ya que como se señaló, es en donde se generan los derechos y obligaciones de la Seguridad Social en términos de la Ley del Seguro Social y sus Reglamentos.
Por tal motivo, solicito girar sus amables instrucciones para que a partir de la recepción del presente documento, el personal Médico de los Servicios de Salud en el Trabajo, aplique el criterio antes mencionado y se vigile su estricto cumplimiento”
Desde nuestra óptica la opinión institucional es superficial, porque no define que es trabajo en comisión ni detalla los supuestos en que se puede configurar; además no considera que para la calificación de un riesgo de trabajo en comisión es básica la información que las prestadoras de servicios de suministro de personal y sus clientes le envían trimestralmente, específicamente la del formato relativo al número de trabajadores (PS-2), en el cual se indica el centro de labores en donde cada uno de ellos les prestará sus servicios, o la plasmada por los patrones (outsourcing) en los contratos laborales celebrados con su personal, y así verificar cuál es lugar del trabajo que éstos tienen asignado.
No obstante como el Instituto precisamente no se caracteriza por investigar sigilosamente los supuestos en que cae cada patrón, se recomienda que toda calificación de esta índole se analice a la luz de los comentarios realizados, y solo cuando se trate de una calificación errónea, se impugne a través del recurso de inconformidad o juicio de nulidad, en cuyo caso será indispensable exhibir el contrato laboral para desvirtuar la posición del Seguro Social (arts. 294 y 295, LSS).
Conclusiones
Como puede apreciarse es importante que las empresas de outsourcing de suministro de personal tengan celebrado un contrato laboral con sus colaboradores, en el cual incluyan una cláusula en la que indique el lugar de prestación de servicios, esto es el domicilio de la empresa beneficiaria de los servicios, el del patrón o el que éste le precise.
En este contexto si señala como único domicilio el del beneficiario, cuando la outsourcing de que se trate necesite transferir a su personal con otro cliente, no debe olvidar celebrar un convenio modificatorio al contrato individual, mismo tiene que ser ratificado ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, ello en virtud de que se está cambiado una condición laboral (art. 33, LFT).
Finalmente si en el contrato se prevé que el domicilio de trabajo es aquel que el patrón le precise, la outsourcing respectiva debe cerciorarse que existan constancias firmadas por el trabajador, en las que recibe la instrucción de presentarse a laborar en un domicilio determinado, pues de lo contrario no se le puede obligar a prestar sus servicios, y si sufre un accidente en el trayecto de casa a su trabajo, el Seguro Social lo calificará como de trabajo en comisión.
