El Instituto al iniciar su actividad de fiscalización comete errores en cuanto a los requisitos para emitir sus actos, notificarlos y desahogarlos, razón por la cual se dan a conocer estas impericias para que los patrones se percaten de sus derechos y no se les transgreda su esfera jurídica y en caso de que así sea puedan defenderse oportunamente.
El Seguro Social al ser una autoridad administrativa —fiscal autónoma— está facultado para practicar visitas domiciliarias a los patrones y exigirles la exhibición de libros y papeles indispensables para comprobar el cumplimiento de las disposiciones fiscales, en este caso las de la LSS (arts. 16, antepenúltimo párrafo, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 251, fracc. XVIII, LSS).
Por su parte los patrones están obligados a permitirle a dicho Instituto la práctica de estas potestades, las cuales se deben sujetar a lo dispuesto en la LSS, el CFF y a los reglamentos respectivos (art. 15, fracc. V, LSS).
Si bien de lo anterior se deduce que es irrefutable, por una parte, la atribución del Seguro Social de llevar a cabo visitas domiciliarias a los patrones, y por otra, el deber patronal de permitirle al Instituto que lo haga, también lo es que aquel debe cumplir con ciertas formalidades.
Toda vez que en los ordenamientos de seguridad social no se regula el procedimiento que debe seguirse para la visita, es decir, no existe disposición expresa, se aplican supletoriamente las disposiciones del CFF, siempre y cuando éstas no contravengan la naturaleza del régimen de seguridad social (arts. 5-A, fracc. II y 9o. segundo párrafo, LSS).
De ahí que a continuación se aborden preguntas y respuestas sobre las problemáticas más comunes que se presentan en el inicio, el desarrollo y la conclusión de esta acción fiscalizadora del Seguro Social, en virtud de que las generalidades de este procedimiento pueden consultarse en el tema intitulado “Cambios en visitas y revisiones del IMSS” disponible en nuestra página web.
Notificación de la orden
En la notificación de una orden de visita domiciliaria ¿cuáles son los errores más frecuentes a las que se pueden enfrentar los patrones?
Que la orden de visita esté a nombre de una persona distinta al patrón que se pretende revisar; se efectúe en un domicilio incorrecto; el notificador no haga constar circunstanciadamente la manera de cómo se cercioró que estaba en el domicilio correcto; no se indique el número y la fecha de expedición de la orden de visita, o el notificador no firme el acta de notificación de la orden.
¿El Seguro Social puede acudir a una empresa y solicitarle de inmediato la exhibición de los documentos que considere necesarios para llevar a cabo su revisión?
No, todo acto de molestia como lo es una orden de visita domiciliaria debe ser notificada por el Instituto. En tal virtud debe elaborar el acta de notificación correspondiente –en la cual conste la fecha, la hora, el nombre y la firma de la persona con quién entienda la diligencia– y entregarle a esta última la copia de dicho documento. En caso de negativa del particular, tal evento debe precisarse en tal acta (art. 135, CFF).
¿Es correcto que el IMSS practique la diligencia de la visita con cualquier persona que se encuentre en el domicilio del patrón?
No, la primera diligencia del Instituto debe ser atendida por el patrón o su representante legal. Por ello en caso de que el visitador no localice al afectado o a su representante, le dejará un citatorio con la persona que se encuentre en dicho lugar para que el particular visitado espere al visitador en una hora determinada del día siguiente (art. 44, fracc. II, CFF).
¿La visita puede ser atendida por alguna persona diferente al representante legal del patrón?
Sí, en caso de que el representante legal no atienda el citatorio antes mencionado, el personal del Instituto iniciará la visita con quien se encuentre en el lugar donde se ordenó llevar la diligencia (art. 44, fracc. II, CFF). No obstante el IMSS no puede practicar sus funciones si no ha dejado el citatorio previo al representante legal.
¿Es indispensable que en la diligencia de notificación el auditor del Instituto se identifique?
Sí, al iniciarse ésta los visitadores que intervengan en la diligencia deben identificarse ante la persona con quien se entienda la diligencia (art. 44, fracc. III, CFF).
La identificación del visitador es importante, pues con esto el patrón sabe que la persona que realizará la visita es un funcionario autorizado por el IMSS, por tanto está obligado permitirle el ingreso a su domicilio.
Es preciso señalar que no basta con la simple identificación del funcionario (Constancia de Designación de Visitador, con fotografía; nombre completo del visitador; matrícula o número de credencial; oficina a la que está adscrito; y firma autógrafa del delegado o subdelegado competente) sino que en el acta respectiva debe describirse el documento de identificación y, en su caso, asentarse su fecha de emisión, el nombre y cargo de quien lo expidió para precisar su vigencia.
¿Qué puede hacer el patrón si un visitador no se identifica?
Toda vez que la orden de visita domiciliaria es un acto autónomo susceptible de causar perjuicio al particular visitado de imposible reparación, puede válidamente impugnarse a través de la presentación del juicio de amparo indirecto, según el numeral 107, fracc. III, inciso b), Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Ley de Amparo).
¿Cómo acredita su personalidad el patrón o su representante legal ante el visitador del IMSS?
En caso del representante legal de un patrón persona física o moral, es mediante escritura pública (poder para pleitos y cobranzas) o carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante las autoridades fiscales, notario o fedatario público, acompañando copia de la identificación del patrón o representante legal, previo cotejo con su original (art. 19, CFF).
Por lo que hace al patrón persona física basta con su identificación oficial con fotografía y firma.
Es recomendable que también se exhiba la tarjeta patronal respectiva, pues en ella se asienta el nombre del patrón, y de ser el caso el de su representante legal.
¿Qué requisitos debe contener una orden de visita domiciliaria?
Según los artículos 38 y 43 del CFF, es menester que la orden de visita domiciliaria sea por escrito; señale los motivos y fundamentos del acto de molestia; la autoridad emisora, el lugar y la fecha de emisión; a quién va dirigido, el objeto o propósito de revisión (o sea qué se verificará) y ostentar la firma del funcionario competente.
De igual modo debe especificar el lugar o los lugares en donde se desarrollará la visita; el nombre de la persona o personas que la practicarán, quienes pueden ser sustituidas, aumentadas o disminuidas en su número, siempre que tal movimiento se le informe al patrón.
Este último punto es vital para los patrones, pues es una práctica constante que el Instituto cambie a sus auditores, sin previo aviso, lo cual constituye un vicio en el procedimiento, que da lugar a la nulidad a las actuaciones de aquellos, pues a los visitados no se les comunicó sobre su facultad para exigirle documentos.
Desarrollo de la visita
¿Qué aspectos le debe informar el IMSS al patrón al inicio de la visita?
El visitador del Seguro Social debe informarle sobre cuáles son sus derechos y obligaciones en el inicio y transcurso de la visita, para ello debe entregarle la “carta de derechos del patrón auditado”; acción que plasma en el acta parcial que al efecto se elabore.
Asimismo hace del conocimiento de la parte patronal que la visita se desarrollará en un lapso máximo de 12 meses, contado a partir de la notificación del inicio de las facultades de comprobación (arts. 2o. fracc. XII, Ley Federal de los Derechos del Contribuyente y 46-A, primer párrafo, CFF).
¿Cuáles son los errores más comunes en que incurre la autoridad en el desarrollo de una visita domiciliaria?
Entre los errores más recurrentes están que los visitadores no cumplen con la formalidad de dejar citatorio al representante legal cuando no lo encuentran en la diligencia de notificación, en consecuencia la llevan a cabo con quien los atiende; no revisan el poder exhibido por el representante legal del visitado; señalan los testigos, sin concederle tal derecho, primero al visitado o no los asignan si el patrón se niega a hacerlo; llevan a cabo la diligencia en un domicilio diverso al señalado en la orden de visita; descuidan la vigencia de su encargo o no exhiben el documento que acredita sus facultades para llevar o continuar con la diligencia.
Si termina la vigencia del encargo de los visitadores durante la visita ¿qué formalidades deben cumplir éstos?, y en caso de omisión ¿cómo puede defenderse el patrón visitado?
Es necesario que el visitador acredite que continúa en su encargo como trabajador del IMSS, para garantizar la debida seguridad jurídica del patrón, en caso de no hacerlo carece del carácter de autoridad, y por ende ya no puede solicitarle información al visitado.
Como ya se mencionó la orden de visita domiciliaria es un acto autónomo susceptible de causar perjuicio al visitado de imposible reparación, por ello de concretarse este supuesto puede válidamente impugnarse a través de la presentación del juicio de amparo indirecto, según el numeral 107, fracc. III, inciso b), de la Ley de Amparo.
¿Es posible que una vez notificada una orden de visita domiciliaria, el patrón pueda dictaminarse a efectos de que el Instituto no lleve a cabo sus facultades de comprobación?
Sí, conforme al artículo 159, segundo párrafo del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF) cuando aún no hubiese iniciado la revisión documental, a solicitud patronal, el IMSS está facultado para autorizar discrecionalmente que aquel dictamine el cumplimiento de sus obligaciones patronales en materia de Seguro Social por los últimos tres ejercicios.
¿Qué aspectos debe revisar el patrón o su representante legal al recibir la orden de visita?
Debe corroborar que se cumplan con los requisitos que todo acto de molestia debe contener (los previstos en los preceptos 38 y 43 del CFF).
De estar emitido conforme a derecho, el visitado debe recabar toda la información requerida en la orden y exhibirla oportunamente al visitador para evitar la imposición de la multa prevista en los numerales 304-A, fracción IX y 304-B, fracción III de la LSS, la cual asciende de 20 a 210 veces el salario mínimo general vigente en el DF, esto es actualmente de $1,402.00 a $14,721.00.
El numeral 53 del CFF señala que el visitado debe exhibir los documentos requeridos por el IMSS observando los plazos listados a continuación:
- de inmediato: libros y registros que formen parte de la contabilidad del patrón, así como los diagramas y el diseño de su sistema de registro electrónico
- seis días contados a partir del día siguiente aquel en que surta efectos la notificación de solicitud respectiva: documentos que deba tener en su poder el patrón, y
- 15 días, en los demás casos
Por lo que toca al Instituto debe plasmar en actas circunstanciadas, por un lado, la información entregada por parte del patrón, y por otro, los hechos u omisiones que detecte en su revisión. Todas las actas producto de la visita son parte integrante del acta final (art. 46, fraccs. I y IV, CFF).
El patrón tiene derecho a desvirtuar las omisiones asentadas por el IMSS, en caso de hacerlo se dará por terminada la visita domiciliaria y se entregará el acta final, en caso contrario, el IMSS exhortará a la corrección de la situación fiscal, o bien, emitirá y notificará la resolución en la que se determinen los créditos fiscales respectivos.
¿Es necesario que el patrón agote la inconformidad contra los hechos asentados en la última acta parcial emitida por el Instituto, prevista en el CFF?
El artículo 46, fracción IV, segundo párrafo del CFF señala que el patrón cuenta con 20 días hábiles para presentar los documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones detectadas por la autoridad en el plazo antes señalado, u optar por corregir su situación fiscal; término que puede ampliarse hasta por 15 días más cuando se trate de más de un ejercicio revisado, previa petición expresa del patrón.
No obstante que el numeral 46, fracción IV, tercer párrafo del CFF indica que se tienen por consentidos los hechos consignados en las actas, si antes del cierre del acta final el patrón no presenta las pruebas que contraríen lo manifestado en las mismas –lo cual significa que se presumen de ciertos los hechos señalados por el IMSS–; en nuestra opinión el acta final solo es un documento en donde el Instituto señala el resultado de la visita y en su caso la inconformidad realizada por el visitado, es decir es una constancia de los hechos de la visita que no repara ningún perjuicio al patrón, pues no se trata de una resolución en la que se determinen contribuciones o accesorios, contrario a lo que sucede con la cédula de liquidación correspondiente, la cual sí puede ser combatida en términos de los artículos 117, fracción I, inciso a) del CFF y 14, fracción I de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
Lamentablemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió una jurisprudencia de rubro: JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA QUE LO RIGE, NO IMPLICA UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA OFRECER LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE, CONFORME A LA LEY, DEBIERON EXHIBIRSE EN EL PROCEDIMIENTO DE ORIGEN, O EN SU CASO, EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE, ESTANDO EN POSIBILIDAD LEGAL DE HACERLO (MODIFICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA 2ª/J 69/2001), localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Libro XXII, Tomo 1; Pág. 917, Tesis 2a./J. 73/2013, Jurisprudencia, Registro 2004012, Julio de 2013, en la cual determinó que las pruebas para desvirtuar hechos u omisiones emanados de una visita domiciliaria deben exhibirse en el plazo previsto para ello, o en el recurso de revocación interpuesto en contra de la resolución derivada del ejercicio de facultades de comprobación, pues de lo contrario no se podrán exhibir durante el juicio de nulidad.
Como puede apreciarse con este criterio se impone a los patrones la obligación de promover la inconformidad ante el Consejo Consultivo Delegacional competente para exhibir las pruebas que crea pertinentes o presentarlas durante el periodo de aclaración de los 20 días; pues en caso de que el acta final sea contraria a derecho no podrá aportar pruebas en el juicio de nulidad, razonamiento que desde nuestra óptica es desafortunado, sencillamente porque para interponer un juicio de nulidad no es obligatorio agotar el recurso de inconformidad, según los artículos 294 y 295 de la LSS. Sin embargo, para evitar desazones lo recomendable aportar las pruebas durante la visita domiciliaria.
¿En las cédulas de liquidación el IMSS está obligado a señalar con qué medios de defensa cuenta el patrón para combatirlas en caso de inconformidad?
Sí, en la notificación de la resolución el Seguro Social debe indicar el recurso o medio de defensa procedente, el plazo para su interposición y el órgano ante el que debe formularse; de no hacerlo el patrón contará con el doble del lapso legal para interponer el recurso administrativo o el juicio de nulidad respectivo (art. 23, Ley Federal de los Derechos del Contribuyente).
Aparte del recurso de inconformidad o el juicio de nulidad ¿existe algún otro mecanismo para resolver las controversias que surjan entre el IMSS y el patrón?
Sí, los patrones pueden acudir ante la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) y solicitar la adopción de un acuerdo conclusivo (arts 69-C y 69-D, CFF y 2o., Lineamientos que regulan el procedimiento para la adopción de acuerdos conclusivos ante la Prodecon).
Es preciso señalar que el acuerdo conclusivo es un medio alternativo que soluciona de forma anticipada y consensuada las diferencias y desavenencias que puedan surgir entre los patrones y en este caso el IMSS, cuando éste ejercite sus facultades de comprobación tal y como sucede en una visita domiciliaria.
Conclusiones
Como puede observarse en el inicio, el desarrollo y la conclusión de una visita domiciliaria del Seguro Social, los visitadores y visitados están obligados a cumplir con una serie de formalidades, las cuales tienen como fin que el procedimiento se lleve a cabo sin afectar la seguridad jurídica de las partes.
Por ello es importante vigilar la actuación de la autoridad, pues en ocasiones de esto depende que los resultados de la revisión sean favorables o no para el patrón.
