Como la Ley del Infonavit y sus reglamentos no regulan la figura del “outsourcing”, tampoco contemplan la responsabilidad solidaria que debe existir entre las empresas que celebraron un contrato de prestación de servicios de suministro de personal, cuando la proveedora no cumple con sus obligaciones patronales en materia de vivienda.
Se prevé que este panorama cambie en un futuro muy cercano, pues la Cámara de Diputados aprobó el 11 de febrero de este año, el dictamen del proyecto de Decreto por el que se adiciona el artículo 29 Bis a la Ley del Infonavit, mismo que a la fecha de cierre de esta edición está pendiente de análisis por parte de los Senadores.
Aportación de vivienda como prestación laboral
Por mandato de ley los patrones bimestralmente enteran al Instituto el 5% del salario base de aportación de los trabajadores a su servicio (arts. 123, apartado A, fracc. XII, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 136, LFT y 29, fracc. II, Ley del Infonavit). De esto se infiere que para los trabajadores este pago es una prestación laboral de previsión social.
Acciones de los trabajadores ante la falta de pago de las aportaciones
En caso de existir alguna omisión patronal, los colaboradores pueden reclamar su entero a través de una demanda laboral ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA) –arts. 52 y 53, Ley del Infonavit–.
Si la cuantía exigida de las aportaciones no excede de tres meses de salario, la JFCA tramita un procedimiento especial, de lo contrario lo maneja como ordinario (arts. 685, 687, 870, 892 y 893, LFT).
Tratándose de trabadores objeto de un contrato de prestación de servicios de suministro de personal, ante la falta de entero de aportaciones de vivienda, los afectados no solo demandan ante la Junta a su patrón (prestadora de servicios –outsourcing–) sino también al cliente de éste (organización beneficiaria de las labores).
En este último caso, tras el desahogo del procedimiento de que se trate (ordinario o especial), la Junta determina que:
- la outsourcing es el patrón de los trabajadores afectados, y por ende, la condena a cubrir al Infonavit las aportaciones reclamadas por aquellos, o
- el cliente de la prestadora es responsable solidario de ésta frente al Infonavit, porque se acreditó que se benefició exclusivamente de los servicios de los perjudicados, y que la outsourcing ejecutó los trabajos contratados sin contar con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones derivadas de las relaciones laborales (arts. 12, 13 y 15, LFT)
Lo anterior no resulta aplicable en el régimen de subcontratación referido en el numeral 15-A de la LFT, en donde las partes (outsourcing-cliente-, en adelante contratista y contratante, respectivamente) además de comprobar ante la Junta de que no existió subordinación entre el contratante de los servicios y los trabajadores del contratista, deben acreditar que se observaron las siguientes condiciones, en relación con el trabajo subcontratado, que: - no abarcó la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad desarrolladas en el centro de trabajo
- se justificó su carácter especializado, y
no comprendió tareas iguales o similares a las realizadas por el resto de los trabajadores al servicio del contratante
Esto para que el contratante no sea considerado por la Junta como patrón de los trabajadores subcontratados para todos los efectos laborales y de seguridad social.
De lo anterior se deduce que todo trabajador afectado por el incumplimiento de las aportaciones del Infonavit puede solicitar ante la autoridad laboral, según sea el caso, que establezca la responsabilidad solidaria de la empresa beneficiaria de sus servicios o si ésta es la única responsable porque es patrón.
Contenido de la propuesta de reforma
El artículo 29 Bis que se pretende sumar a la Ley del Infonavit es una combinación de los artículos 15-A de la LFT y 15-A de la LSS, porque mezcla las figuras contenidas en ambos preceptos.
Responsabilidad solidaria
La reforma dispone que cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que se ejecuten trabajos para él, participe un intermediario laboral o contratista, ambos serán responsables solidarios entre sí en relación con aquellos, en torno a las obligaciones en materia de vivienda.
A diferencia del numeral 15-A de la LSS, se prevé que existirá responsabilidad solidaria no solo entre el beneficiario de los servicios de los trabajadores y el intermediario laboral (persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón –art. 13, LFT–), sino que también podrá haberla con el contratista (empresa que ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante –art. 15-A, LFT–).
También determina que no serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas contratistas establecidas que presten servicios con sus subordinados a otras, ejecutándolos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones laborales.
En contrario sensu, si una empresa contratista no presta sus servicios con elementos propios y suficientes será considerada intermediaria, y por ende la compañía que recibe el servicio el será patrón de los trabajadores de aquella.
Por otra parte, la propuesta señala en el párrafo tercero del artículo 29 Bis que sin perjuicio de lo anterior, el contratante (beneficiario de los servicios del personal suministrado por una outsourcing –contratista–) asumirá las obligaciones de la Ley del Infonavit cuando:
- dirija a los trabajadores del contratista
- el contratista omita el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos:
- 15-A de la LFT: que el trabajo subcontratadono abarque la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad desarrolladas en el centro de trabajo; que se justifique su carácter especializado, y no comprenda tareas iguales o similares a las realizadas por el resto de los trabajadores al servicio del contratante, y
- 15-B de la LFT: que el contrato se celebre por escrito y que al momento de su firma, el contratante se cerciore que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con sus deberes laborales, y
el Infonavit hubiese notificado previamente al contratista el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiese atendido
El primer requisito carece de lógica jurídica, pues ya se mencionó que el precepto 15-A de la LFT contempla como condición de la subcontratación que no exista subordinación entre el contratante de los servicios y los trabajadores del contratista, por ello la propuesta es incongruente porque dispone que para que el contratante de los servicios asuma las obligaciones de vivienda debe dar órdenes a los colaboradores y a la par no tener una subordinación con éstos.
Aquí la Cámara de Diputados en un afán excesivo de proteger los derechos de la clase trabajadora creó una contradicción. Lo correcto hubiese sido que estableciera que el contratista omitiera las condiciones de los incisos a), b) y c) del artículo 15-A, así como del 15-B de LFT, y así armonizar esta disposición con la LFT.
Además, el Instituto no está facultado para determinar la observancia o no de las exigencias previstas en la LFT en materia de subcontratación ni la calidad de patrón del contratante, porque en el artículo 30 de la Ley del Infonavit no prevé tal potestad, y de ejercerla contravendría lo dispuesto en el artículo 16 constitucional (garantía de legalidad).
Otro aspecto criticable es la violación de las garantías de legalidad y seguridad jurídica del contratante de los servicios, porque la reforma indica que asumirá las obligaciones de la Ley del Infonavit, siempre y cuando al patrón contratista se le notifique el requerimiento respectivo y éste no sea atendido, pero omite el procedimiento a observar por el Instituto o la referencia a alguna disposición reglamentaria, para tales efectos.
Lo idóneo sería establecer la forma en que el Infonavit le exigirá al contratante o beneficiario de los servicios de los trabajadores afectados, el pago de las aportaciones de vivienda no efectuadas; por ejemplo:
- determinar el crédito fiscal a cargo del contratista
- iniciar el procedimiento administrativo de ejecución (PAE), y en su caso determinar la insolvencia del deudor (contratista), y
- requerir el pago al beneficiario, acreditando los extremos señalados en el cuadro “Procedimiento para beneficiario obligado a pagar” ubicado en la página cuatro de esta sección
Esto último obedece a lo dispuesto en el artículo 68 del CFF, el cual indica: los actos y las resoluciones de las autoridades fiscales se presumirán legales; pero para ello deben probar los hechos que motiven tales actos o resoluciones cuando el afectado los niegue lisa y llanamente.
Por lo tanto, si en el expediente de que se trate no constan los documentos de las actuaciones de la autoridad en el ejercicio de sus facultades de cobro, no se le puede obligar al contratante de los servicios a cubrir las aportaciones de vivienda adeudadas por el contratista (patrón de aquellos).
¿Y qué pasa con los accionistas de la empresa contratista?
Según el artículo 26, fracción X del CFF (disposición de aplicación supletoria, según el artículo 30, fracciones I y IV de la Ley del Infonavit) los socios o accionistas son responsables solidarios respecto de las contribuciones que se hayan causado por las actividades realizadas por la sociedad, si es que ésta no alcanza a cubrir la parte del interés fiscal, pero esto únicamente procede cuando, dicha sociedad:
- no hubiese solicitado su inscripción en el RFC, en este caso su registro como patrón ante el Infonavit
- hubiese cambiado su domicilio sin presentar el aviso correspondiente, después de haber recibido la notificación del inicio de las facultades de comprobación del Instituto y antes de que se haya comunicado la resolución producto de estas facultades, o si realizó su traslado con posterioridad a la notificación de un crédito fiscal y antes de que éste se hubiese cubierto o quedado sin efectos
- no lleve contabilidad, la oculte o la destruya, o
- desocupe su domicilio fiscal (en este caso, el comunicado al Instituto al momento de su registro), sin previo aviso de cambio de domicilio
En cualquiera de estos supuestos el Instituto no solo estará obligado a investigar sobre los bienes propiedad de la empresa contratista, y en su caso a determinar su insolvencia, sino también la responsabilidad solidaria fiscal de los socios o accionistas que hayan tenido el control efectivo de la sociedad, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades efectuadas. Su responsabilidad no podrá exceder de su participación que tenían en el capital social de la sociedad durante el periodo o a la fecha de que se trate.
Lo anterior le da la oportunidad al beneficiario afectado de solicitarle al Instituto la comprobación de los extremos mencionados, e igualmente que los socios o accionistas fueron requeridos con antelación.
Informes trimestrales
El párrafo quinto del dictamen del proyecto de adición indica que las empresas contratantes y contratistas comunicaran trimestralmente ante la delegación de recaudación del Infonavit correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, en los términos de los artículos 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate (sic).
Esta disposición es totalmente violatoria de la garantía de seguridad y legalidad jurídica de los obligados, pues no precisa a qué ley corresponden dichos numerales, y en consecuencia se ubicarán en una incertidumbre jurídica, al no conocer cómo y cuándo deberán cumplir con esta nueva exigencia.
No obstante, según la reforma los requisitos a informar serán los siguientes:
- de las partes del contrato: nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate; objeto social; domicilios social, fiscal y convencional; números de Registro Patronal y RFC; datos de sus actas constitutivas; nombres de los representantes legales que firmaron el contrato, y
- del contrato: objeto; periodo de vigencia; perfiles; puestos o categorías del personal indicando si es operativo, administrativo o profesional; la justificación de su trabajo especializado y el número estimado mensual de trabajadores que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajo contratados
Adicionalmente el patrón contratista, en un sistema autorizado por el Instituto, precisará por cada uno de sus trabajadores el nombre del beneficiario de sus servicios.
Cuando el beneficiario de los servicios cuente con dos o más centros de trabajos distribuidos en distintas delegaciones del Instituto, este deber tendrá que satisfacerse ante la delegación de recaudación relativa al domicilio fiscal de cada contratante.
Conclusión
En nuestra opinión si bien el proyecto de decreto de adición del artículo 29 Bis a la Ley del Infonavit tiene buenas intenciones, es deficiente, por lo que de publicarse en el DOF en los términos planteados, repercutirá en forma negativa en las empresas, pues tendrán más cargas administrativas y no gozarán de seguridad jurídica.
Finalmente estimado lector, si usted va a requerir los servicios de subcontratación de personal, lo recomendable es contactar a una empresa seria, y en caso de fincarse una responsabilidad solidaria reclamarle por la vía civil los daños y perjuicios por el incumplimiento ante el Instituto (art. 2017, Código Civil Federal).
