No es de extrañarse que el entendimiento y la adaptación a la reforma laboral siga en proceso y más si se considera que se trata de una ley que no había sufrido modificaciones sustanciales desde hace años.
Debido a que las nuevas modalidades de contratación siguen generando dudas, IDC ofrece a sus suscriptores un compendio de las principales preguntas que se han recibido en nuestro sistema de consultoría telefónica:
¿Con la reforma cambió la forma de contratar?
Sabemos que la nueva LFT contempla algunas adecuaciones en materia de contratación de trabajadores, pero no si éstas traen alguna repercusión en los contratos ya existentes. ¿Qué nos pueden señalar al respeto?
Los contratos reconocidos antes del 1o de diciembre del 2012, fecha en que entraron en vigor las reformas a la LFT en sus artículos 35 a 39, no sufrieron afectación alguna, por ende continúan siendo aplicables actualmente. Estos son por:
- tiempo indeterminado: el más usual porque regula las labores normales u ordinarias dentro de las organizaciones, es decir aquellas que se realizan de manera constante o permanente, dando lugar a lo que se conoce en la práctica empresarial como trabajador de “planta” desde el primer día
- tiempo determinado: normalmente se emplea cuando un patrón requiere ejecutar tareas que no son habituales o permanentes dentro de la empresa, cuyas fechas de inicio y terminación se conocen anticipadamente. La aplicación de este contrato requiere de una justificación plena. Esto significa que es preciso detallar los motivos por los cuales se celebra; las causas reconocidas por la LFT son:
- para sustituir temporalmente a otro trabajador (por ejemplo en caso de incapacidades o licencias), o cuando la naturaleza del trabajo así lo exija, y
- obra determinada: se utiliza en el desarrollo de actividades que por su propia y especial naturaleza se tiene precisa la fecha de inicio de las mismas, pero no la de su terminación. Al igual que el contrato por tiempo determinado, debe justificarse, o indicar perfectamente por qué se está pactando una relación laboral de este tipo, especificando las causas que lo motivaron; por ejemplo la construcción de cierta fase de una construcción, la edición de un libro, la preparación de una campaña publicitaria. En consecuencia, concluida la causa que le dio origen al vínculo laboral sus efectos también cesan.
El único aspecto a considerar en los contratos celebrados antes de la reforma (hasta el 30 de noviembre de 2012), es que los patrones deben verificar que cada uno cuente con el Registro Federal de Contribuyentes y la Clave Única de Registro de Población de sus colaboradores, y en caso de ausencia, elaborar los convenios modificatorios correspondientes (art. 25, fracción I, LFT).
Manejo de contratos a temporada
La compañía se dedica a la fabricación de esferas navideñas, por lo que deseamos incorporar a 20 trabajadores a nuestra plantilla a través de la celebración de contratos por temporada, pero desconocemos si a la conclusión de la temporada alta (septiembre-diciembre) tienen derecho a recibir los conceptos pendientes de pago, tales como salario y partes proporcionales de aguinaldo, vacaciones y prima vacacional. ¿Nos pueden ayudar?
Los trabajadores contratados bajo este régimen tienen los mismos derechos y obligaciones que aquellos contratados por tiempo indeterminado, pero en proporción al tiempo laborado (art. 39-F, LFT).
Por ello, al término de la temporada pactada, ustedes están obligados a cubrirles, los salarios que hubiesen devengado y estén pendientes de pago, esto porque el vínculo laboral que los une no se termina, sino se suspende (arts. 42, fracc. VIII y 43, fracc. V, LFT).
De ahí que las prestaciones que generaron estas personas durante el tiempo laborado, deberán otorgárseles cuando tengan derecho a ellas, de conformidad con la LFT: las vacaciones y la
prima vacacional dentro de los seis meses siguientes a su aniversario de servicios y el aguinaldo, a más tardar el 20 de diciembre del año de que se trate (arts. 79, 80, y 87, LFT).
¿En contrato por temporada se generaantigüedad?
Contratamos por temporada a cinco trabajadores para que realicen labores de venta en la época decembrina ¿estas personas generan antigüedad para efectos laborales?
Efectivamente, porque cuando concluye cada temporada de trabajo, la relación de trabajo entablada con ellos solo se suspende –desde esa fecha y hasta el inicio de la siguiente época de trabajo–, en consecuencia generan antigüedad desde su primer día de labores (arts. 39-F; 42, fracc. V y 43, fracc. I, LFT).
Lo anterior se respalda en el numeral 39-F de la propia LFT cuando establece: en este tipo de contratación los colaboradores tienen los mismos derechos y obligaciones que un trabajador por tiempo indeterminado, pero en proporción al tiempo laborado.
¿Aplica contrato de temporada a maestros?
Somos una asociación de reciente creación que se dedicará a la impartición de clases de educación básica, por lo que nos interesa saber si es posible celebrar contratos por temporada con nuestro personal docente. ¿Qué nos pueden decir sobre el particular?
Frecuentemente se habla de la temporada de navidad, otoño, verano, invierno, teatral, deportiva, escolar, etc., conceptos que son utilizados por la costumbre o decisiones propias de las empresas para denominar “temporada” un ciclo ajeno a un periodo estacional y que se aprovecha por la industria, el comercio o actividades, escolares, deportivas y artísticas para realizar contrataciones por dichos lapsos.
El empleo de ese vocablo constituye un problema para el juzgador, porque la LFT solamente indica que los contratos por temporada solo podrán pactarse para labores discontinuas cuando los servicios requeridos sean para labores fijas y periódicas de carácter discontinuo, en los casos de actividades de temporada o que no exijan la prestación de servicios toda la semana, el mes o el año, sin dar mayor explicación de los alcances su celebración.
Esta situación ha dado origen a dos corrientes sobre la aplicación de estos contratos en el servicio docente en instituciones educativas, a saber:
- si se pueden celebrar, en virtud de que cada ciclo escolar es perfectamente medible en el tiempo y se justifica en vacaciones de los alumnos, la suspensión del vínculo laboral entre el plantel y aquellos. De hecho se asegura que su empleo coadyuva a evitar contrataciones al margen de la ley que se dan en este sector, y
- no pueden celebrar, debido a que no debe confundirse el ciclo escolar (referido exclusivamente al tiempo de clases en las aulas) con el vínculo laboral que va más allá, pues la relación de trabajo entablada entre las partes no termina, ni se suspende al concluir las clases, tan es así que los profesores siguen prestando sus servicios en cursos de verano, asisten a actualizaciones, capacitación, e incluso a juntas de planeación
Por lo anterior es indispensable se realicen los ajustes necesarios a las disposiciones de la LFT que definan con precisión la naturaleza y alcances del contrato por temporada para así evitar problemáticas en su utilización y conceder certeza legal a los patrones y sus trabajadores en cuanto a su aplicación.
En Pymes ¿obligatoria opinión de comisión?
De acuerdo con lo establecido en la disposición 39-A de la LFT, al concluir un periodo a prueba pactado con un colaborador, el patrón debe solicitar la opinión de la Comisión de Capacitación, Adiestramiento y Productividad (CCAyP) para determinar si aquel es apto o no para el trabajo, y posteriormente decidir si continúa o no el vínculo laboral que los une. ¿Las pequeñas y medianas empresas (Pymes) están obligadas a formar dicho organismo?
En nuestra opinión, si bien la LFT no prevé qué hacer en este supuesto, es recomendable integrar la CCAyP para obtener su opinión y con ello cumplir con el requisito necesario para dar por terminado o no una relación de trabajo de este tipo; pues de no hacerlo, se corre el riesgo de que el subordinado afectado demande a la empresa ante la Junta de Conciliación y Arbitraje (JCA) respectiva por un supuesto despido injustificado, si considera que la decisión de su patrón fue arbitraria, en cuyo caso difícilmente aquella saldría bien librada si sustenta su defensa en que no tenía la obligación de conformar el organismo de referencia.
No obstante, la autoridad laboral extraoficialmente ha manifestado que tratándose de Pymes, no están obligadas a constituir la CCAyP, y por tanto no tienen por qué pedir la opinión aludida, pues de lo contrario habría una incongruencia legal.
Capacitación y prueba ¿a un mismo trabajador?
Deseamos incorporar a un subordinado mediante un contrato de capacitación inicial, y a su vencimiento, celebrar otro por tiempo indefinido con la modalidad a prueba para verificar que cuenta con los conocimientos y las habilidades adquiridas durante su capacitación. ¿Esto es posible?
No, porque la propia LFT lo prohíbe expresamente en el artículo 39-D cuando señala: no podrán aplicarse a un mismo colaborador, periodos a prueba y de capacitación inicial, en forma simultánea o sucesiva, ni en trabajos o puestos distintos, o de ascenso, aun cuando concluida ya una relación de trabajo, surja otra con el mismo patrón.
Además, no es posible hacer lo que pretenden porque los contratos aludidos tienen diferentes naturalezas y propósitos, a saber:
- capacitación inicial: el trabajador se obliga a prestar sus servicios subordinados, bajo la dirección y el mando del patrón, con el fin de adquirir los conocimientos o las habilidades necesarios para la actividad para la que va a ser contratado. Por ello al término de dicha capacitación, si demuestra que es apto para el puesto, se le contrata por tiempo indeterminado, y si no, se da por terminada la relación de trabajo, y
- periodo a prueba: se emplea para verificar que el subordinado cumple con los requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar los servicios requeridos por el patrón. Al término del lapso pactado, si este acredita su aptitud para el servicio continuará la relación de trabajo en los términos pactados
Capacitación inicial y prueba ¿terminación anticipada?
Pretendemos celebrar con algunos trabajadores contratos de capacitación inicial y con otros, contratos por tiempo indeterminado con un periodo a prueba; pero por las características de las labores que realizan, en varios casos, la decisión de terminación del vínculo laboral puede decidirse antes de que concluyan los plazos legales establecidos para ambas figuras. Nos podrían indicar si ¿para definir qué pasará con estos trabajadores es necesario esperar al vencimiento de dichos instrumentos?
No existe expresamente un impedimento legal para que la empresa decida terminar con el vínculo que celebró con un colaborador (incluso antes de que transcurra el lapso de la capacitación inicial o el periodo a prueba), si se percata que no cumple con lo requerido para el desempeño de determinado puesto, previa consideración de la opinión correspondiente de la CCAyP y aplicación de las evaluaciones respectivas.
No obstante, el ejercicio de esta acción, antes de que concluya la vigencia del contrato, podría dar lugar a la interposición de una demanda laboral por parte de sus colaboradores, bajo el argumento de que como no se observó el plazo establecido para esos efectos, se trata de contratos por tiempo indefinido.
De ahí que hasta en tanto los tribunales se pronuncien al respecto, lo recomendable sea que se esperen al vencimiento de los contratos aludidos para definir el futuro laboral de los subordinados (arts. 39-A y 39-B, LFT).
Nuevos contratos ¿por escrito?
Vamos a contratar a cuatro trabajadores mediante la figura de la capacitación inicial y otros dos por obra determinada con un periodo a prueba, pero ignoramos si es un requisito indispensable formalizar estos vínculos por escrito y cuál sería la consecuencia de no hacerlo. ¿Podrían resolvernos esa duda?
En ambos casos deben constar por escrito, pues en caso contrario, se entenderá que son por tiempo indeterminado (art. 39-C, LFT).
Además de acuerdo con el numeral 804, fracción I de la LFT existe la obligación patronal de conservar los contratos durante un año contado a partir de que concluyó la relación laboral de que se trate y, en su caso, exhibirlos en juicio cuando le sean solicitados.
Documentar la opinión de la comisión ¿obligatorio?
Sabemos que cuando concluye un contrato bajo la modalidad de periodo a prueba, el patrón debe consultar a la CCAyP para evaluar si el trabajador de que se trate es apto o no para desarrollar las labores encomendadas, y en consecuencia dar por terminada o no la relación existente ¿Cómo debe registrarse la opinión de la citada comisión?
Los miembros que integren dicha comisión deberán expresar por escrito (acta administrativa) los argumentos por virtud de los cuales determinaron que el subordinado fue o no apto para ocupar el puesto respectivo.
Adicionalmente deberán adjuntar al acta administrativa, las pruebas que consideren necesarias para sustentar su opinión –aquellas a las cuales fue sometido el colaborador para demostrar su capacidad para desarrollar los trabajos asignados– (arts. 39-A y 39-B, LFT).
¿Forzoso periodo a prueba en contrato determinado?
Por necesidades de operación y por la naturaleza de nuestros servicios, regularmente contratamos trabajadores por tiempo u obra determinada. Ahora que en la LFT se incluyó el periodo a prueba, deseamos saber si es obligatorio que en estos contratos pactemos dicho periodo. ¿Qué nos pueden decir al respecto?
No es forzoso acordar un periodo a prueba en los contratos referidos, porque no existe disposición legal que así lo determine. Esto en virtud de que esta modalidad tiene como propósito establecer un tiempo suficiente para que los patrones constaten que los trabajadores de nuevo ingreso cuentan con los requisitos y conocimientos necesarios para realizar adecuadamente las tareas propias de un puesto determinado.
En consecuencia, si ustedes desean cerciorarse de tales aptitudes, el lapso a prueba solo lo podrán utilizar en los contratos por tiempo determinado, cuya duración exceda de 180 días o por tiempo indefinido. El tiempo a prueba por regla general es de 30 días en puestos generales, y hasta de 180 días en caso de cargos de dirección, gerenciales y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o establecimiento de carácter general, técnico o profesional especializado (art. 39-A, LFT).
¿Procede prima de antigüedad en nuevos contratos?
Si concluye el periodo a prueba de un contrato por tiempo determinado o un contrato de capacitación inicial y el trabajador no acredita ser apto para las labores requeridas por el patrón ¿es obligatorio pagarle la prima de antigüedad respectiva?
No, pues esta prestación exclusivamente se paga al personal que es contratado por tiempo indefinido y no a los eventuales. En este caso solo tendría derecho a recibir las partes proporcionales de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo (arts. 39-A, 39-B y 162, LFT).
¿Rescisión por nuevos contratos?
Empleamos los servicios de algunos trabajadores en la modalidad del periodo de prueba y del contrato de capacitación inicial, pero varios no cumplieron con los requisitos necesarios para lograr su permanencia en la organización. ¿Debemos manejar esta separación como una rescisión?
No, porque la rescisión se actualiza cuando la conducta de un colaborador se ubica en alguna de las previstas en el numeral 47 de la LFT, en cuyo caso el patrón tiene la facultad de dar por concluido el vínculo de trabajo, sin más responsabilidad que pagar el finiquito respectivo (partes proporcionales de aguinaldo, vacaciones y prima vacacional), y la prima de antigüedad consistente en 12 días de salario por cada año de servicios, de ser el caso (arts. 79, segundo párrafo, 80, 87 y 162, fracc. III, LFT).
El supuesto de su consulta es una terminación de la relación laboral, y como tal, la única responsabilidad patronal es cubrirles a estos trabajadores el finiquito correspondiente. Esto con independencia de que conserven el acta de la resolución de la CCAyP respectiva, en la cual se precisen los motivos por los que aquellos no calificaron para el puesto y con ello eviten cualquier tipo de suspicacia (arts. 39-A y 39-B, LFT).
¿Cómo garantizar un outsourcing confiable?
Pretendemos contratar a una empresa que nos provea trabajos bajo el régimen de subcontratación, pero como las reformas a la LFT contemplan una serie de requisitos a acatar por las outsourcing, queremos saber de qué forma podemos verificar que aquella los cumple para evitar que se nos considere como patrón de sus trabajadores. ¿Podrían ayudarnos?
Lo ideal es hacer una revisión exhaustiva sobre la constitución legal de la outsourcing, y de igual manera de su solvencia económica y moral.
También deben asegurarse que el régimen de subcontratación:
- no abarque la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo
- se justifique por su carácter especializado, y
- no comprenda tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante
Lo anterior es así porque el numeral 15-A de la LFT señala que si la prestadora de servicios no cumple con estas condiciones, la beneficiaria de los servicios (ustedes) serán considerados como patrones.
Por ello, en estos casos el licenciado Luis Manuel Guaida Escontría, especialista en materia laboral, recomienda la adopción de las siguientes medidas:
- contratar servicios de suministro de personal con una corporación seria y profesional. Esto es que tenga experiencia en esta actividad; cuente con los recursos humanos, de dirección, técnicos y, especialmente, financieros, para prestar el servicio, para cumplir sus obligaciones como patrón y para resolver cualquier problema o conflicto laboral o sindical que ocurra, como consecuencia de la prestación de sus servicios
- revisar periódicamente el cumplimiento de las obligaciones patronales del proveedor, para asegurar así la propia seguridad legal y financiera de la empresa receptora
- celebrar un contrato civil, entre compañías o entidades legales, con la proveedora, en el que consten todas las responsabilidades, obligaciones y seguridad legal a favor de la receptora, así como los remedios en caso de conflicto, incluyendo la reparación de los daños y perjuicios y demás responsabilidades que conlleven algún incumplimiento
- dejar en claro que la prestadora del servicio asume y reconoce toda la responsabilidad laboral, y por ende deslinda y libera a la receptora de toda contingencia
- llevar a cabo una excelente función de administración del personal suministrado por la proveedora, para prevenir insatisfacciones, problemas o conflictos declarados, y en su caso, resolverlos oportuna y adecuadamente
- verificar que en caso de recibir una demanda laboral por parte de un subordinado del proveedor, habrá una defensa adecuada pues este último resolverá el problema y terminará el juicio, preferentemente vía negociación, y
- exigir a la contratista, la exhibición de una fianza, misma que podrán ser efectiva en caso de incumplimiento de aquella
¿En trabajo a distancia existen riesgos de trabajo?
Actualmente la LFT contempla la posibilidad de realizar trabajos vía remota o a distancia, pero omite señalar si existe responsabilidad patronal por riesgo de trabajo en caso de que un colaborador se accidente prestando sus servicios. ¿Qué nos pueden comentar al respecto?
Siempre existirá un riesgo de trabajo cuando se produzca un incidente con motivo del ejercicio de las funciones de un trabajador, cualquiera que sea el lugar y tiempo en que dichas labores se presten, siempre que se encuentre a disposición de su patrón (arts. 474, LFT y 42, LSS).
Por ello en el supuesto de su consulta, los trabajadores al estar desempeñando un servicio personal subordinado para ustedes, independientemente de dónde lo hagan, si sufren un accidente en el desarrollo del mismo, éste se calificará por el IMSS como de trabajo y por tanto deben cumplirse todas las obligaciones que en la materia establezcan la LFT y la LSS.
Disfrute de licencia de paternidad
Sabemos que todos los trabajadores tienen derecho al goce de un permiso de paternidad por cinco días de descanso con goce de sueldo, pero ¿qué documento debemos exigir que nos exhiba el colaborador de que se trate para acreditar el nacimiento de su bebé?
Si bien el numeral 132, fracción XXVII Bis de la LFT no prevé cuales son los documentos idóneos para comprobar tal hecho, existen dos documentos que pueden presentar:
- acta de nacimiento del menor, o
- certificado de nacimiento, en caso de que aun no hubiese tramitado el acta de nacimiento correspondiente. Este documento acredita el alumbramiento del niño y es expedido por la institución de salud que atendió el evento
Por lo anterior, si alguno de sus colaboradores en el futuro se convierte en papá, es válido requerirle una copia simple del “acta de nacimiento” o en su defecto el “certificado de nacimiento” para que la compañía cuente con elementos suficientes para acreditar el alumbramiento y con ello la procedencia del otorgamiento de la licencia de referencia.
