Outsourcing a la luz de la reforma a la LFT

Conozca los requisitos, alcances y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones establecidas a esta figura en la enmienda laboral

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 -  (Foto: Redacción)

Preámbulo

El outsourcing desde el inicio de su implementación en las organizaciones empresariales, ya hace varias décadas, se perfiló como una figura que revolucionaría en muchos aspectos las prácticas de contratación de personal y la utilización de sus servicios.

En un principio, la subcontratación de servicios, como también se le conoce, se utilizó respetando el espíritu para el cual fue creada, es decir, proveer a las empresas personal diverso para realizar labores que no eran propias a su objeto social, tales como vigilancia, limpieza, administración contable, entre otras.

Sin embargo, conforme fue pasando el tiempo se desvirtuó su naturaleza y los servicios de outsourcing fueron empleándose para sustituir los de prácticamente todo el personal de las compañías con la finalidad de no hacer frente a sus responsabilidades legales en materia laboral, fiscal y seguridad social. Esto porque hubo una proliferación de pseudo empresas, constituidas como sociedades anónimas, cooperativas, civiles, etcétera, que ofrecían “el paraíso” de la evasión de obligaciones patronales.

Así inició una escalada en la precarización de los derechos laborales de los subordinados contratados por las outsourcing y por ende un crecimiento sustancial del número de juicios laborales presentados ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje respectivas (JCA).

Esta problemática se generalizó a nivel nacional, y provocó que las autoridades del trabajo, tributarias y de seguridad social, en el ámbito de sus respectivas competencias iniciaran una serie de acciones tendientes a fiscalizar y controlar su abuso desmedido.

No obstante, la falta de una regulación de esta figura en materia laboral limitaba el actuar de las autoridades, por lo que urgía su inclusión en la LFT, situación que finalmente se logró con las últimas reformas, vigentes desde el 1o. de diciembre del año pasado.

Por ello, el propósito del presente trabajo es dar a conocer, a usted amable lector, los pormenores de la reforma laboral en torno del outsourcing, para que conozca los requisitos a cumplir para tener tal carácter; los alcances de las obligaciones de las prestadoras de servicios y de las empresas beneficiarias de los mismos, así como de las consecuencias de su incumplimiento.

Cómo se regulaba el outsourcing antes de la reforma

Como en la LFT no se establecía ninguna regulación específica en materia de la subcontratación, en la práctica las compañías utilizaron y abusaron de la figura de la intermediación laboral contenida en el numeral 12 del citado ordenamiento legal, el cual a la letra señala: “intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.”

Asimismo, en su numeral la LFT prevé: “no serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores”.

De estos preceptos es sencillo advertir que aun cuando las outsourcing ofrecían eliminar la responsabilidad solidaria laboral como parte de su estrategia de venta de sus servicios, la norma no lo permitía. Así, si alguna negociación contrataba a una de las tantas compañías deshonestas oferentes de estos servicios y sin patrimonio y bienes propios que las respaldaran, la primera se enfrentaba a la problemática de que en caso de ser demandada por los trabajadores de la outsourcing, las JCA competentes la condenaban a responder de las obligaciones laborales, situación que las colocaba en un grave riesgo. Por ello, para evitar, en lo posible estas consecuencias, los especialistas laboralistas recomendaban a sus clientes protegerse mediante la adopción de cualquiera de las siguientes medidas:

  • contratacion de servicios de suministro de personal con una corporación seria y profesional. Es decir, que la outsourcing tuviese experiencia en esta actividad; contase con los recursos humanos, de dirección, técnicos y, especialmente, financieros, para prestar el servicio, cumplir con sus obligaciones como patrón y resolver cualquier problema o conflicto laboral o sindical que llegase a ocurrir, como consecuencia de la misma prestación de sus servicios
  • realización de revisiones periódicas o verdaderas auditorías sobre el cumplimiento de las obligaciones patronales del proveedor del personal
  • celebración de un contrato civil con la proveedora, en el cual se pactaran las responsabilidades y obligaciones para con la receptora en caso de inobservancia (fianza), así como las acciones a tomar en caso de conflicto, incluyendo la reparación de los daños y perjuicios y demás responsabilidades que conllevasen alguna omisión. Además de plasmar el  compromiso de que en caso de recibir una demanda laboral por parte de un subordinado del proveedor, habría una defensa adecuada, pues éste resolvería el problema y terminará el juicio, preferentemente vía negociación, e
  • implementación de una excelente función de administración del personal suministrado por la proveedora, con el ánimo de prevenir insatisfacciones, problemas o conflictos, y en su caso, resolverlos oportuna y adecuadamente

Cómo se regula el outsourcing después de la reforma

Ante las problemáticas de abuso de la subcontratación tanto para los trabajadores como para las empresas beneficiarias de los servicios de las outsourcing, las enmiendas a la LFT contemplan una serie de disposiciones que merecen ser analizadas con detenimiento.

Qué es el régimen de subcontratación

El artículo 15-A, adicionado define a este régimen como: “…aquél por medio del cual un patrón denominado contratista, ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas”.

De esta redacción se desprende que el vocablo “dependencia” debe entenderse como el lazo de subordinación creado por la relación de trabajo entre los trabajadores con la contratista; y por ende el beneficiario de los servicios (contratante) solo se limita a establecer las tareas a desarrollar y, en su caso a supervisar que se lleven a cabo en los términos contratados.

Dentro de esta definición queda contemplado el denominado en la práctica como “insourcing”, esto es, las outsourcing creadas expresamente por los corporativos para proveerse de personal, como estrategia financiera para disminuir costos, mediante la afectación de los derechos laborales de sus colaboradores; mismas que deben acatar las disposiciones de la LFT para los trabajos en régimen de subcontratación.

Requisitos del régimen de subcontratación

El propio numeral 15-A determina que este tipo de prestación de servicios debe cumplir con los siguientes lineamientos:

  • no puede:
  • abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo, y
  • comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante
  • debe justificarse por su carácter especializado, y
  • el contrato celebrado entre la persona física o moral que solicita los servicios y el contratista, tiene que constar por escrito. En el momento de esta celebración la contratante debe cerciorarse de que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones derivadas de las relaciones con sus trabajadores (art. 15-B, LFT)

La consecuencia de no cumplir con todas estas condicionantes es que el contratante o beneficiario de los servicios se considerará patrón para todos los efectos de la Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

Rol de vigilancia de la empresa beneficiaria

De acuerdo con el nuevo artículo 15-C de la LFT, la compañía contratante o beneficiaria debe cerciorarse permanentemente de que la outsourcing cumpla con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última; lo cual podrá llevarse a cabo mediante la contratación de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables. Si bien en la ley laboral reformada no se establece quién deberá asumir el costo de los servicios que presten las unidades de verificación, diversos especialistas coinciden que este aspecto debe quedar al libre pacto de las partes en el contrato de subcontratación.

Dolo en el régimen de subcontratación

El precepto 15-D de la LFT considera que existe dolo en la subcontratación, y por lo tanto la prohíbe, cuando se transfieran de manera deliberada a los trabajadores de una empresa contratante a una contratista (outsourcing) con el fin de disminuir sus derechos laborales. Para estos casos el numeral 1004-C establece una multa por el equivalente de 250 a 5,000 veces el salario mínimo general vigente en el DF (SMGVDF).

El beneficio de la inclusión de la limitante de referencia consiste en atemperar la proliferación de empresas “piratas”, cuya pretensión es lesionar los derechos laborales de sus colaboradores a cambio de beneficios económicos.

Impacto del régimen de subcontratación en el reparto de utilidades

El artículo 127, fracción IV Bis indica que los trabajadores del establecimiento de una empresa forman parte de ella para efectos de la participación de los trabajadores en las utilidades (PTU).

Esta redacción ha dado origen a dos interpretaciones, la primera: el personal de la outsourcing que se encuentren prestando servicios a otra empresa (contratante o beneficiaria) por virtud de un contrato de régimen de subcontratación, tendrá derecho a participar en las utilidades de la beneficiaria de los servicios.

La segunda vertiente considera que solo tienen derecho a la PTU las personas vinculadas con el patrón por una relación obrero-patronal, en consecuencia esta nueva disposición no puede ser aplicada para obligar a la empresa beneficiaria de los servicios de la outsourcing a repartir sus utilidades a los trabajadores de la prestadora de servicios.

Lo cierto es que la adopción de la primera interpretación en beneficio de los colaboradores de la proveedora de personal, representaría un perjuicio para los de la beneficiaria, quienes verían disminuidos sus ingresos por lo que hace a esta prestación. Además se tienen que considerar los efectos fiscales de reconocer utilidades para los trabajadores de otra corporación, lo que hace prácticamente inviable este hecho.

No obstante, a principios de 2012 los tribunales en la materia sentaron una jurisprudencia, mediante la cual determinan que con independencia de la autonomía de las empresas (la outsourcing y la beneficiaria de los servicios) cuando una aporte la fuerza de trabajo y la otra los bienes y el patrimonio, para esos efectos, solo existirá una empresa y, por ende, ambas son responsables frente a los trabajadores incluyendo el pago de reparto de utilidades y cualquier otra prestación laboral. La jurisprudencia se identifica con el rubro: CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDAD ECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y, POR ENDE, LAS DOS SON RESPONSABLES DE LA RELACIÓN LABORAL PARA CON EL TRABAJADOR, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época. Tomo III, p. 1991, Materia Laboral, Tesis I.3o.T. J/28 (9a.), Jurisprudencia, Registro 160,324, febrero de 2012.

En nuestra opinión esta jurisprudencia va más allá del efecto que la LFT en su numeral 16 pretendió dar a la definición de empresa como una “unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios, y por establecimiento, la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa”.

Esto es así porque señala que cuando una compañía interviene como proveedora de la fuerza de trabajo a través de la celebración de un contrato civil de prestación de servicios profesionales, o de cualquier acto jurídico, y otra aporta la infraestructura y el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, las dos cumplen con el objeto social de la unidad económica referido en el citado artículo 16, por lo que en ese sentido y para efectos laborales son una sola empresa y, por ende, responsables de la relación laboral para con el trabajador, situación que jurídicamente no es posible, ya que los objetivos económicos de una prestadora de servicios de proveeduría de personal son totalmente diferentes a los de la beneficiaria de éstos y solo en el caso de que la outsourcing no cuente con bienes propios y suficientes para hacer frente a sus obligaciones laborales, se configura la responsabilidad solidaria de ambas compañías frente al trabajador, pero jamás la consolidación o creación de una sola empresa.

Sin embargo no todo está dicho habrá que esperar a conocer el sentido de las resoluciones que dicten los tribunales al analizar el tema de la unidad económica, cuando en los litigios quede demostrado que el patrón real del personal suministrado es la entidad prestadora de los servicios, y no el beneficiario de los mismos.

¿Obligaciones de seguridad social deben cumplirse con la nueva regulación?

Una inquietud que ha surgido entre el sector empresarial reside en que si con la nueva regulación del outsourcing en la LFT, las organizaciones ya no tienen que cumplir con la obligación que a las proveedoras de servicios y a sus beneficias imponen el numeral 15-A tercer párrafo de la LSS y el Acuerdo del Consejo Técnico del IMSS 300909/194, esto es: informar al Seguro Social, dentro de los primeros 15 días hábiles de enero, abril, julio y octubre, respecto de los contratos celebrados de suministro de personal, o cuando éstos sean modificados sustancialmente, los siguientes datos:

  • las partes: nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y de Registro Patronal ante el IMSS; datos de su acta constitutiva (número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio) y nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato, y
  • el contrato: objeto; periodo de vigencia; perfiles, puestos o categorías, indicando si se trata de personal operativo, administrativo o profesional y el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados

En ese sentido se debe señalar que no obstante que la materia laboral y la seguridad social son dos disciplinas íntimamente relacionas, cada una tiene un ámbito de regulación independiente, en los que se establecen las obligaciones y los derechos especiales de los patrones y trabajadores.

Por ello, no existe razón jurídica para que la regulación del outsourcing incluida en la reforma a la LFT suspenda o suprima una obligación tan importante en materia de seguridad social, y más aún si no se contraponen.

Además de que el omitir proporcionar la información en comento al IMSS no reporta ningún beneficio económico para las compañías involucradas y por el contrario generaría la imposición de multas, que al ser impugnadas a través de los medios de defensa respectivos (recurso de inconformidad o juicio de nulidad), les generaría más costos, los cuales, de ganarse, solo producirían, la liberación de cargas administrativas.

De ahí que se recomiende a las outsourcing y a las compañías beneficiarias de estos servicios seguir cumpliendo con las obligaciones que en materia de régimen de subcontratación establece la LSS.

Sanciones por incumplimiento

Más que una sanción, la primera consecuencia de no cumplir las condiciones del artículo 15-A de la LFT consiste en que la contratante se convierte en patrón de los trabajadores de la outsourcing, asumiendo con ello, todas las responsabilidades laborales y de seguridad social.

Asimismo, como ya se mencionó los patrones que utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, es decir, cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la contratista con el fin de disminuir derechos laborales, se harán acreedores a una multa por el equivalente de 250 a 5,000 SMGVDF, esto es, de $16,190.00 a $323,800.00 por cada uno de los trabajadores que se vean afectados (arts. 992, penúltimo párrafo y 1004-C, LFT).

Conclusión

El establecimiento de la normatividad bajo la cual el régimen de subcontratación u outsourcing debe desarrollarse, cierra un ciclo de varios lustros de un uso indiscriminado de esta noble figura, la cual fue sistemáticamente desvirtuada en cuanto a su naturaleza jurídica como consecuencia de la falta de regulación en la LFT.

Se espera que con estas adecuaciones desaparezcan las empresas fantasma, es decir, aquéllas que ofrecen sus servicios “profesionales” con el propósito de obtener beneficios económicos, a través del menoscabo de los derechos laborales de los trabajadores.

A su vez, la reforma pretende proporcionar protección a las organizaciones que de buena fe contratan a outsourcing “piratas”, pues cuando existen controversias con los trabajadores invariablemente tienen que absorber los costos laborales ante la insolvencia o desaparición de aquéllas.