Cásese con el gobierno: preste servicios

Conozca el nuevo esquema que, de aprobarse por el Congreso, permitirá establecer relaciones contractuales a largo plazo con el Estado

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 .  (Foto: IDC online)

El 10 de noviembre de 2009 fue presentado por el Ejecutivo Federal a la Cámara de Senadores el Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP), y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM); Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP); Ley de Expropiación (LE); Ley Agraria; Ley General de Bienes Nacionales y Código Federal de Procedimientos Civiles, que se encuentra pendiente de revisión por parte del Senado según la Gaceta número 129 de ese órgano legislativo del 29 de abril de 2010.

Dicha iniciativa crea las asociaciones público privadas (APP): una figura jurídica que si bien cuenta en esencia con antecedentes en las relaciones entabladas entre particulares y gobierno, tal como sucedió en los años noventa en México cuando se tomaron como base para llevar a cabo proyectos concretos donde invertían de manera conjunta, o de igual manera, al en el 2004 contemplarse los “proyectos de prestación de servicios”, pero no se encontraban incluidas expresamente dentro de ningún ordenamiento legal.

Al igual que procedimientos similares creados para que el gobierno esté en posibilidades de satisfacer las necesidades colectivas, las APP pretenden dar solución a requerimientos del Estado que por cuestiones de economía, recursos, especialización o cargas de trabajo no puede afrontar. A la par de lo ya incluido en otras leyes, como la LAASSP, las APP no son otra cosa que asociaciones constituidas entre los particulares y el gobierno para, de manera conjunta, prestar servicios a largo plazo, partiendo de la constitución de una sociedad creada exclusivamente con ese objetivo. Aquí un estudio condensado de los cuestionamientos más relevantes del citado Decreto.  

¿Cuál sería el objeto de la ley?

Regularía el desarrollo de los proyectos de las APPs (para efectos del presente artículo y en adelante, “Proyecto”), implicando éstos cualquier esquema en el que instancias del sector público y del privado establecen una relación contractual de largo plazo, para la prestación de uno o varios servicios al sector público o al usuario final y en la que para ello se requiere de infraestructura, ya sea desarrollada total o parcialmente por el sector privado, o provista por el público.  

¿Qué se requeriría para llevar a cabo dichos Proyectos?

La celebración de un contrato de largo plazo, en el que se estipulen los derechos y obligaciones del ente público contratante, por un lado, y los de la o las personas morales que presten los servicios y, en su caso, ejecuten la obra, por el otro, y  cuando así sea necesario, el otorgamiento de uno o varios permisos, concesiones o autorizaciones para el uso y explotación de los bienes públicos, la prestación de los servicios respectivos, o ambos. 

¿Qué dependencias o entidades gubernamentales podrían participar?

Las unidades administrativas de la Presidencia de la República, las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal (APF), la Procuraduría General de la República, fideicomisos públicos federales no considerados entidades paraestatales, personas de derecho público federal con autonomía,  y las entidades federativas, municipios y los entes públicos de unas y otros, con recursos federales, de conformidad con los convenios que celebren con dependencias o entidades de la APF. 

Al abordarse la prestación de servicios a largo plazo tanto en el Proyecto de Decreto por el que se expide la LAPP, como en la LAASSP y la LOPSRM, ¿serían estas dos últimas supletorias de la Ley en estudio?

No, ni esas leyes ni sus reglamentos serían supletorias de la LAPP. Para efectos de la supletoriedad, a falta de disposición expresa, serían aplicables el Código de Comercio, el Código Civil Federal, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y el Código Federal de Procedimientos Civiles, en ese orden.

Preparación e inicio de los Proyectos

¿Qué se tomaría en cuenta para determinar la viabilidad de los mismos?

La dependencia o entidad interesada realizará, entre otros, un análisis sobre los siguientes aspectos del Proyecto: la descripción y viabilidad técnica del mismo; los inmuebles, bienes y derechos necesarios para su desarrollo; las autorizaciones para la prestación de los servicios que, en su caso, resulten necesarias; su viabilidad jurídica, económica y financiera; el impacto ambiental y la rentabilidad social que tendría; las estimaciones de inversión y aportaciones, tanto del Estado como de los particulares, y la conveniencia de llevar a cabo el Proyecto mediante un esquema de APP.

De igual forma, para preparar los Proyectos, se efectuarían estudios previos que considerarían en los ámbitos federal, estatal y municipal el cumplimiento de las disposiciones de protección ambiental, de las de asentamientos humanos y desarrollo urbano, así como de las demás que resulten aplicables. 

Como empresario, si detectara un Proyecto atractivo para el gobierno, ¿podría acercarme y presentarle mi propuesta?

Sí, la LAPP contemplaría la posibilidad de que cualquier interesado en realizar un Proyecto pudiera presentar su propuesta a la dependencia o entidad federal competente. Para ello, las dependencias o entidades señalarían mediante acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) y en su página en Internet, los sectores, subsectores, ámbitos geográficos, tipo de Proyectos y demás elementos de las propuestas que estarían dispuestas a recibir. En estos casos, sólo se analizarían las propuestas que atendieran los elementos citados.

Para que efectivamente procedieran a ser analizadas las propuestas, éstas tendrían que cumplir con los requisitos siguientes:

  • fueran acompañadas con el estudio preliminar de factibilidad del Proyecto que debería incluir:
    • la descripción del mismo, así como de las autorizaciones para la ejecución de la obra que, en su caso, resultaran necesarias
    • su viabilidad jurídica, económica y financiera, al igual que su rentabilidad social
    • las estimaciones de inversión y aportaciones en las que se hiciera referencia al costo estimado de adquisición de los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el Proyecto
    • las características esenciales del contrato de APP a celebrar
  • los Proyectos se encuentraran en los supuestos señalados en los acuerdos que, en su caso, la dependencia o entidad competente expida en el DOF
  • no se tratara de Proyectos previamente presentados y ya resueltos

 ¿Qué sucedería en el evento de considerarse procedente o improcedente el Proyecto presentado?

Si se considerara procedente, pero la dependencia o entidad decidiera no celebrar al concurso, podría ofrecer al promotor adquirir los estudios realizados, junto con los derechos de autor y de propiedad industrial correspondientes, mediante reembolso de todo o parte de los costos incurridos. En este caso, el promotor tendría que justificar los gastos realizados y su monto, mismos que serían determinados por un tercero acordado por ambas partes, contratado específicamente para ello y previo el respectivo estudio de mercado.

Si no fuera procedente, por no ser de interés público, por razones presupuestarias o por cualquier otra razón, la dependencia o entidad así lo comunicaría al promotor. En este caso, el promotor no contaría con instancia ni medio de defensa alguno, pues la opinión de viabilidad por la cual un Proyecto se determinara o no procedente, no representaría un acto de autoridad. La presentación de propuestas sólo daría derecho al promotor a que la dependencia o entidad las analizara y evaluara. 

¿Cómo se adjudicarían los Proyectos?

En los concursos podría participar toda persona, física o moral, nacional o extranjera, que cumpliera los requisitos previstos en la convocatoria, las bases y en las disposiciones aplicables al Proyecto de que se trate, con las excepciones señaladas en la propia LAPP.

Tratándose de personas físicas, se obligarían a constituir, de resultar ganadoras, una persona moral en términos del artículo 85 de la LAPP. Por otro lado, dos o más personas podrían presentar, como consorcio, una propuesta conjunta, en cuyo caso también constituirían igual que las personas físicas, de resultar ganadores, una o más personas morales, asimismo tendrían que designar a un representante común para participar en el concurso. Esto sería conocido en la LAPP como el desarrollador: una sociedad mercantil mexicana, con objeto exclusivo de desarrollar un determinado Proyecto.

De acuerdo con los artículos 35 a 60 de la LAPP, la adjudicación se daría de la siguiente manera:

Dado que para la ejecución de un Proyecto se necesitaría adquirir inmuebles, bienes y derechos, ¿quién sería el responsable de proporcionarlos?

La responsabilidad de adquirirlos recaería en la convocante, en el desarrollador o en ambos, según se señalara en las bases del concurso y se conviniera en el contrato respectivo. Tal adquisición se haría mediante negociación por parte de la dependencia o entidad con el o los legítimos titulares de dichos bienes o por los particulares desarrolladores del Proyecto, en cuyo caso se estaría a la libre voluntad de las partes.

Por otro lado, también se llevaría a cabo la expropiación, solicitándose avalúo al Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales, o a las instituciones de crédito del país que se encuentraran autorizadas. La expropiación que para estos efectos se realizara, seguiría además de lo dispuesto en la LE, lo contenido específicamente en la LAPP, mediando en todo momento declaratoria de utilidad pública.  

Al ser la prestación de servicios objeto de la LAPP a largo plazo, de requerirse permisos, concesiones u otras autorizaciones, ¿éstos tendrían que estarse renovando continuamente?

Éstos se concederían conforme a las disposiciones que los regulen, con las salvedades establecidas en el artículo 81 de la LAPP, esto es, su otorgamiento se realizaría mediante el procedimiento de concurso previsto en él y la vigencia de cada una de las autorizaciones para la prestación de los servicios se sujetaría a lo siguiente:

  • cuando el plazo inicial máximo que estableciera la ley que regulara la autorización fuera menor o igual al plazo de 40 años, aplicaría éste último
  • cuando la ley que rigiera la autorización determinara un plazo inicial máximo mayor al de 40 años, aplicaría el plazo mayor
  • independientemente del plazo inicial por el que se otorgara la autorización, su duración, con las prórrogas que en su caso se otorgaran conforme a la ley de la materia, no podría exceder el plazo máximo señalado por esa ley

Esta vigencia pretende no entorpecer la operación de las APP por cuestiones relacionadas con permisos y autorizaciones.  

¿Cuáles serían las características del contrato de APP?

Contendría, entre otros requisitos, además de las cláusulas esenciales de todo contrato, las características, especificaciones, estándares técnicos, niveles de desempeño y calidad para la ejecución de la obra y prestación de los servicios; la relación de los inmuebles, bienes y derechos afectos al Proyecto y su destino a la terminación del contrato; el régimen financiero del Proyecto, con las contraprestaciones a favor del desarrollador; el régimen de distribución de riesgos, técnicos, de ejecución de la obra, financieros, entre las partes; el plazo para el inicio y terminación de la obra, para el inicio en la prestación de los servicios, así como el plazo de vigencia del contrato y, en su caso, el régimen para prorrogarlos; la indicación de las autorizaciones para el desarrollo del Proyecto; los supuestos de rescisión y terminación anticipada del contrato, de sus efectos, así como los términos y condiciones para llevarlas a cabo; el régimen de penas convencionales y de sanciones por incumplimiento de las obligaciones de las partes y los procedimientos de solución de controversias.

Asimismo, el desarrollador, quien sería responsable de aportar los recursos para la ejecución de la obra y la prestación de los servicios, tendría, por lo menos, las siguientes obligaciones: prestar los servicios contratados, con los niveles de desempeño convenidos; ejecutar, en su caso, la obra de infraestructura requerida para la prestación de los servicios objeto del contrato; cumplir con las instrucciones de la dependencia o entidad contratante, cuando se expidan con fundamento legal o de acuerdo con las estipulaciones del contrato; contratar los seguros y asumir los riesgos referidos en el contrato; proporcionar la información financiera y de cualquier otra naturaleza que solicite la dependencia o entidad contratante y cualquier otra autoridad competente; permitir y facilitar la supervisión y auditorías conforme a las disposiciones aplicables y al contrato; guardar confidencialidad respecto de la información y documentos relativos al Proyecto, en el alcance y plazos señalados en el contrato, y cumplir con el régimen de comunicación social pactado en el mismo.

Los plazos de los contratos, con sus prórrogas, no deberían exceder en su conjunto de 50 años, salvo lo dispuesto por la LAPP. 

¿Cuál sería la responsabilidad del desarrollador respecto a la ejecución de la obra y la prestación de los servicios?

El desarrollador sería responsable de la prestación de los servicios con los niveles de desempeño pactados y del mantenimiento, conservación y reparación de la infraestructura, necesarios para ello. Por otra parte, prestaría los servicios de manera continua, uniforme y regular, en condiciones que impidan cualquier trato discriminatorio, con los niveles de desempeño pactados, en los términos y condiciones previstos en el contrato y las autorizaciones para la prestación de los servicios. Sin embargo, la dependencia o entidad contratante podría intervenir en la preparación, ejecución de la obra, prestación de los servicios, o en cualquier otra etapa del desarrollo de un Proyecto, cuando a su juicio el desarrollador incumpliera sus obligaciones, por causas imputables a éste, y pusiera en peligro grave el desarrollo de aquél. 

¿Cómo se modificarían los Proyectos?

Durante la vigencia original de un Proyecto, sólo podrían realizarse modificaciones a éste cuando las mismas tuvieran por objeto mejorar las características de la infraestructura, incrementar el nivel de desempeño de los servicios, ajustar el alcance de los Proyectos por causas supervenientes no previsibles al realizarse la preparación y adjudicación del mismo, o reestablecer el equilibrio económico en los supuestos del artículo 113 de la LAPP. Ningún cambio implicaría transferencia de riesgos, de una de las partes a la otra, en términos distintos a los pactados en el contrato original y de modificarse éste o las respectivas autorizaciones, se cambiaría en lo conducente, lo relacionado con las mismas. 

¿Cómo terminarían las APP?

Sin perjuicio de las causas de rescisión previstas en cada contrato, terminarían por:

  • la cancelación, abandono o retraso en la ejecución de la obra, en los supuestos previstos en el propio contrato
  • la no prestación de los servicios contratados, o suspensión de éstos por más de siete días naturales seguidos, sin causa justificada o la revocación de las autorizaciones en caso de que el Proyecto las requiriera

A la terminación del contrato, los inmuebles, bienes y derechos de carácter público, incorporados a la infraestructura o indispensables para la prestación del servicio, pasarían al control y administración de la dependencia o entidad contratante. Los demás bienes necesarios para la prestación del servicio pasarían al dominio directo de ellas. Asimismo, éstas tendrían opción de compra en relación con los demás bienes propiedad del desarrollador que se destinaran a la prestación de los servicios contratados.

Los Proyectos serían supervisados por la Secretaría de la Función Pública (SFP). En caso de divergencias de naturaleza técnica o económica, las partes las resolverían de mutuo acuerdo y con apego al principio de buena fe. En el evento de que aquéllas no llegaran a acuerdo en el plazo pactado y, en su caso, en su prórroga, se sometería la divergencia a un Comité integrado por tres expertos en la materia de que se tratara.

Asimismo, las partes podrían convenir un procedimiento arbitral, de estricto derecho, para resolver las controversias que deriven del contrato y, en su caso, de las autorizaciones necesarias para el desarrollo del proyecto, en términos de lo dispuesto en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio. En todo supuesto, correspondería a los tribunales federales conocer de las controversias que se suscitaran de la interpretación o aplicación de esta Ley, así como de los actos que se celebraran con fundamento en ella o en las disposiciones que de la misma emanaran. 

¿Procedería la imposición de sanciones?

El incumplimiento a la LAPP sería sancionada por la SFP en términos de la Ley Federal de Responsabilidad Administrativas de los Servicios Públicos.  

COROLARIO

La APP, de ser creada de acuerdo con la ley descrita, metafóricamente hablando, crearía una cerca donde se encontraría contenido un amplio conjunto de trámites previos, actividades paralelas y adecuaciones posteriores que se ejecutan cuando se prestan servicios al gobierno, esto, de la mano de disposiciones que pretenden dotar de solidez a la relación que gobierno y particular sostendrían.