Competencia económica en beneficio de todos

El liberalismo económico se basa en el principio laissez faire, laissez passer que significa dejar hacer, dejar pasar, y reclama la mínima intervención del Estado en los mercados. Esta teoría defiende que la fijación de los precios se fundamenta en el consentimiento entre los vendedores y los consumidores, es decir, a través de la oferta y la demanda.

A pesar de que nuestro modelo económico entró en un auge neoliberalista desde la firma del Tratado de Libre Comercio con América del Norte en los noventas, fue hasta hace apenas un año que se empezó a dar un verdadero impulso a la competencia económica.

Dado que el tema en comento está en el aire, todo empresario, sin importar el tamaño, debe concientizarse del mismo, puesto que como agente económico en cualquier momento puede verse inmerso en una práctica anticompetitiva.

Por esas razones se estima valioso ofrecer a nuestros lectores un compendio de los aspectos básicos de la competencia económica, partiendo de su concepto y utilidad, para finalmente llegar al estudio de sus repercusiones jurídicas.

¿Qué es?

La competencia económica, en términos simples, consiste en repartir un sector entre varios jugadores para crear un círculo virtuoso que favorezca a los consumidores, es decir, establece un piso parejo para que todos los actores compitan bajo las mismas circunstancias. De igual modo, ofrece oportunidades e impulsa el crecimiento económico, y obliga a las compañías a ser más eficientes.

Teóricamente, la competencia económica, en un sistema de libre mercado, se traduce en la concurrencia o coincidencia de oferentes y demandantes de bienes o servicios en un mercado delimitado en un sentido geográfico, temporal y productivo, con la finalidad de obtener un bien o servicio en las mejores condiciones de utilidad y precio, dando un ambiente de rivalidad entre los competidores.¹

La competencia, en términos económicos, es entendida como una circunstancia de mercado, al concurrir diversos parámetros para su desarrollo. Así, se estima que es perfecta cuando convergen infinidad de agentes económicos, no existen barreras a la entrada de un nuevo mercado, hay plena substitución de productos y no hay restricciones al comercio. En la contraparte está el monopolio, como un mercado en el que están ausentes todas las características mencionadas.

La sujeción de los precios debe obedecer a los consumidores, y no al poder de los vendedores; esto supondría que si tal poder fuera tan grande, podría decidir el precio, en perjuicio de los compradores y en beneficio de una mayor utilidad, creando así un monopolio.

Entonces no repartir el mercado en varias empresas se traduce en dos efectos nocivos:

• la posibilidad de colusión para acordar los precios, afectando a los consumidores, y
• el ofrecimiento de productos o servicios de baja calidad, al disminuir la eficiencia de los actores

Actualmente, la competencia económica ocupa un papel central en el futuro de la nación, sobre todo si se considera que las últimas reformas trascendentales (telecomunicaciones, energética, educativa, política, financiera) están enfocadas a la competencia, y por ende, a la generación de presión entre todos los agentes.

México está moviéndose para salir del panorama monopólico prevaleciente en algunos sectores. Toma tiempo transformar los mercados, pero los avances están presentes.

Condiciones para competir mejor es la política de competencia.

¿Para qué nos sirve?

Es precisamente la búsqueda de las condiciones ideales para la competencia lo que obliga al Estado a intervenir en los esquemas de los mercados con políticas económicas y regulaciones que la garanticen.

En nuestro país, no obstante la prohibición constitucional, los monopolios son bastante comunes, inclusive se observa como un medio de solución de conflictos entre algunas industrias o una estrategia para adquirir poder político. Esto forma una visible contradicción entre el discurso jurídico y la práctica diaria.

Si en un mercado aumenta la competencia, las corporaciones se ven obligadas a ofrecer a sus clientes un mejor precio y calidad; entre menos competencia se presente, los consumidores ven reducidas sus opciones de adquisición, con el consecuente impacto en su bolsillo, toda vez que ante la falta de productos similares que puedan ser intercambiados entre sí, los distribuidores elevan los precios afectando a las familias de menores ingresos.

Un mercado con competencia, favorece el consumo individual de las personas y promueve que nuevas empresas, incluso de menor tamaño a las existentes en el ramo, puedan participar sin el riesgo de ser desplazadas por prácticas anticompetitivas, o que su entrada se vea obstaculizada por los agentes dominantes.

La competencia representa la base fundamental de la libertad empresarial, y al mismo tiempo, mantiene y defiende la de los gobernados para acceder a los mercados bajo condiciones que les beneficien. Ésta no se resume en una prerrogativa individual, sino que es extensiva a la sociedad, puesto que se genera una mayor diversidad de productos y servicios a menores precios.

Todas las políticas implementadas en la materia están encaminadas a garantizar la libre concurrencia, aunado a prevenir y eliminar las restricciones en los mercados.

Marco legal

A través de la reforma de junio de 2013 a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se creó la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) como un órgano constitucional autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio. Su principal función es vigilar los mercados para garantizar un entorno favorable para la competencia en beneficio de los consumidores.

Dentro de las facultades de la Cofece se incluye:

• prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados
• regular el acceso a insumos esenciales
• ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia
• imponer medidas  cautelares, y
• promover la competencia

Adicionalmente a la reforma constitucional, se publicó en el DOF el 23 de mayo de 2014 la nueva Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) que prevé:

• facultades fortalecidas para la Cofece, tales como:
• visitas de verificación
• requerimientos de información (se extiende a las personas que no estén siendo investigadas)
• medidas de apremio
• desincorporación de activos, e
• imposición de multas elevadas

• sanciones tanto a los agentes económicos (toda persona física o moral, con o sin fines de lucro, que participe en la actividad económica), como a aquellas que colaboren con ellos, que incluyen la inhabilitación para desempeñar funciones empresariales, y

• medios de defensa limitados:
• eliminación de recursos administrativos
• improcedencia de la suspensión en el juicio de amparo, si hay alza de precios a artículos de primera necesidad o consumo, y
• limitación del juicio de amparo para actos intermedios (solo procede contra actos que pongan fin al procedimiento)

La acotación de los medios de defensa se hizo tomando como referencia la experiencia de la anterior Comisión de Competencia Económica (extinta con la reforma constitucional aludida y reemplazada por la Cofece), pues estas herramientas eran utilizadas para retardar los procedimientos encaminados a eliminar las prácticas anticompetitivas, tanto, que era prácticamente imposible cesar sus efectos perniciosos en el mercado.

Además, la suspensión en el juicio de garantías se acostumbraba utilizar más como una herramienta protectora de monopolios que como una medida para ponderar el control constitucional, ya que al retrasar los efectos del acto reclamado, si bien se salvaguardaba la causación de un daño irreparable al quejoso, se provocaba uno mayor a la sociedad.

Prácticas monopólicas

Absolutas

Son prácticas monopólicas absolutas u horizontales todos los acuerdos colusorios (contratos, intercambio de información, convenios, arreglos o combinaciones) entre agentes económicos competidores entre sí, que tengan por objeto o efecto:

• fijar precios. Ésta es una de las tendencias más comunes, y en ella los agentes económicos con poder de mercado concilian el precio-tarifa sobre el cual van a vender, eliminando toda posibilidad de competencia y generando un notorio perjuicio al consumidor
• segmentar mercados. En esta hipótesis, si un mercado es separable en dos o más porciones, una empresa con poder de mercado puede cobrar precios diferentes a cada una de ellas, aun cuando se trate de los mismos servicios o bienes. Otra manera de hacerlo es que los agentes económicos se dividan las diversas fracciones que componen un mercado, para eliminar la competencia entre sí mismos
• restringir el abasto. Por regla general, la reducción de abasto es empleada para elevar el precio del bien o servicio, pues al escasear su circulación se obliga a los consumidores a pagar más, y
• acordar posturas. Este tipo de acciones son frecuentes en las licitaciones públicas. En ellas los licitadores se van turnando la adjudicación de los contratos, y al concertar sus propuestas van controlando al ganador

Las prácticas reseñadas son castigadas per se, es decir, con independencia de los resultados que originen en la competencia y son nulas de pleno derecho, por lo que no producen efectos jurídicos (art. 53, LFCE).

Se consideran agentes económicos competidores entre sí a quienes concurran en un mismo mercado, a nivel del mismo:

• eslabón de la cadena productiva, entendido como productor, distribuidor mayorista o minorista o comercializador al público final, o bien, en dos o más de estos eslabones si se encontrasen integrados verticalmente
• producto o servicio (pueden estar comprendidos dos o más, si son sustitutos entre sí), y
• espacio geográfico

Los convenios o arreglos pueden ser de forma expresa, ya sea escrita o verbal, o tácita, es decir, con manifestaciones inequívocas de la voluntad. Dichas actividades son las más penadas por la LFCE, porque dañan sustancialmente la competencia, eliminan la creatividad e innovación, y sobre todo, perjudican al consumidor ofreciéndole precios altos y productos de menor calidad.

Antes de iniciar una negociación con otros agentes económicos que sean competidores entre sí, es imperioso revisar que los acuerdos adoptados no transgredan la competencia.

Estos actos pueden ser denunciados por cualquier persona que tenga conocimiento de ellos, para determinar si procede o no una investigación (art. 67, LFCE).

Por otra parte, las investigaciones pueden iniciarse de oficio por la Cofece o a solicitud del Ejecutivo Federal, siempre que se actualice una causa objetiva, es decir, los elementos que crean una convicción de una posible violación (art. 66, LFCE).

Relativas

Según el numeral 54 de la LFCE dentro de las prácticas monopólicas relativas se incluye a cualquier acto, contrato, convenio, procedimiento o combinación que:

• encuadre en alguna de las causales del artículo 56, dentro de las que destacan:
• la imposición del precio
• el establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores en condiciones equivalentes
• la acción unilateral de rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a determinadas personas bienes o servicios disponibles, y
• la imposición de condiciones que obliguen a comprar, vender o adquirir otro bien o servicio, normalmente distinto, así como las que forcen a no usar, adquirir, vender o comercializar los bienes o servicios de un tercero

• lleve a cabo uno o más agentes económicos que individual o conjuntamente posean un poder sustancial en el mismo mercado relevante en que se realiza la práctica, y

• tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante o alguno relacionado, desplazar indebidamente a otros agentes, impedirles el acceso o crear ventajas exclusivas a favor de otros competidores

A diferencia de las absolutas, en este tipo de prácticas sí son tomadas en cuenta las consecuencias producidas, esto es, si se demuestra que al desarrollarlas se generaron ganancias en eficiencias e incidieron favorablemente en el proceso de competencia económica y libre concurrencia, de modo tal que superaron los efectos anticompetitivos y resultaron una mejora en el bienestar del consumidor, no se consideran ilícitas, y por ende, no se sancionan (art. 55, LFCE).

Alguna de las citadas ganancias son:

• la introducción de bienes o servicios nuevos
• el aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos, y
• la incorporación de avances tecnológicos que produzcan bienes o servicios nuevos

Es justo en este punto en donde surge una crítica respecto a la LFCE, pues muchos expertos en la materia señalan que no se justifica la diferenciación en el tratamiento entre las prácticas absolutas y las relativas, en cuanto a sus efectos, alegando la posibilidad de que una absoluta puede provocar efectos favorables para el consumidor.

No obstante, dicha hipótesis parece lejana a la realidad, pues los cárteles desnudos (acuerdo de voluntades desarrollado por una pluralidad de competidores, que establece obligaciones y derechos para fijar un precio común por parte de sus miembros), por regla general, no tienen otro fin más que maximizar sus utilidades, depredando a la competencia en perjuicio del consumidor.

Cómo detectar prácticas anticompetitivas

La primera herramienta para hacerlo es el conocimiento de la LFCE, en especial lo relativo a las conductas ya reseñadas.

Resulta más común de lo que se podría imaginar ubicarse en una operación que atente contra la efectividad de los mercados, pues no es forzoso que se encuentren pruebas físicas, sino que es posible acreditar su realización a través de sus efectos, al medirlos con la aplicación de índices económicos, como el Herfindahl que es utilizado para calcular las concentraciones en un mercado.

Como es complicado aprenderse cada uno de los supuestos de las prácticas monopólicas, se condensan a continuación los puntos básicos a observar antes en alguna negociación con competidores directos:

• una alianza colusoria no solo es un convenio, esto se traduce en que no es necesario un contrato formal, sino también se acredita con un intercambio de información (precios, políticas de venta o compra, descuentos, etc.) o con arreglos tácitos o expresos (repartirse zonas de venta o el condicionamiento de la distribución o venta de sus productos estableciendo como requisito la adquisición de las mercancías de los demás aliados)
• no es indispensable que los acuerdos sean escritos, la Cofece ha descubierto cárteles anticompetitivos mediante la recuperación de correos electrónicos eliminados, o el registro inusual de llamadas dirigidas a alguno de los participantes de la colusión
• si se trata de una empresa con poder de mercado (su fortaleza en el sector es tal que le permite manipular sus precios de forma unilateral, incluso por encima de las de la oferta), realizar acciones tendientes a segmentar, éstas consisten en ofrecer condiciones distintas en los mismos servicios o bienes para eliminar a la competencia o imponer obstáculos para que entren nuevos participantes. Lo más frecuente es conceder ventajas exclusivas a favor de determinados agentes para controlar la competencia

• en aras de incrementar las ventas, ejecutar prácticas nocivas como acordar precios entre los competidores o restringir el abasto para aumentar la demanda
• las compras o transacciones se sujetan a no usar, adquirir, vender o comercializar ciertos bienes o productos, e
• el intercambio de información, es una actividad bastante compleja, porque ejercitarla per se no es anticompetitiva, sino lo son sus efectos. Cruzar datos entre competidores directos puede ofrecer ganancias en eficiencias, pero también se utiliza para eliminarlas, pues si bien hay riesgo de cometer alguna de las prácticas descritas, de igual modo existe la posibilidad de ser víctima de éstas por parte de los agentes económicos que sean competidores del mismo mercado

Además, este tema impacta gravemente a las micro, pequeñas y medianas empresas, porque podrían ser víctimas de estas conductas frente a compañías, que ya sea por su antigüedad o tamaño, tienen el poder sustancial para desplazarlas del mercado.

Entonces, aun cuando no exista certeza de si se está siendo perjudicado por un acuerdo de naturaleza contraria a la LFCE, lo recomendable es acudir a la Cofece, toda vez que no es ineludible aportar algún medio probatorio o acreditar el interés jurídico.

Sanciones

Incurrir en dichos actos es muy grave, no solo porque las sanciones económicas alcanzan grandes sumas, o porque es posible ser sujeto tanto de responsabilidad civil (daños y perjuicios) como penal (prisión de hasta 10 años), sino por la naturaleza autónoma de la Comisión, y el imperio del cual está revestida para hacer cumplir sus resoluciones.

Los involucrados en una acción anticompetitiva y los terceros con información relacionada con ésta, podrían ser investigados por la Cofece.

Las sanciones que puede imponer la Comisión, entre otras, son:

• corrección o supresión de la práctica o concentración
• multa de hasta 12 millones 267,500 pesos por declarar falsamente o entregar información no correcta
• desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las porciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos
• multa hasta el equivalente al 10 % en los supuestos de monopolios absolutos y del 8 % en los relativos, calculada sobre los ingresos del agente económico, e
• inhabilitación para ejercer como consejero, administrador, director, gerente, director, ejecutivo o apoderado de una persona moral hasta por un plazo de cinco años, con independencia de una posible multa de hasta 14 millones 020,000 pesos

Acudir a la autoridad ayuda

La Cofece no solamente es responsable de vigilar los mercados para garantizar un entorno favorable a la competencia, a través del ejercicio de sus funciones de investigación e imposición de sanciones, sino también funge como un órgano de consulta.

Así, antes de celebrar alguna negociación que resulte dudosa, es preferible acudir a dicha autoridad y evitar ser objeto de una sanción.

Aunado a lo anterior y a diferencia de la mayoría de los procedimientos de investigación en nuestro país, existe un programa de inmunidad y reducción de sanciones, con el cual se permite que cualquier persona o empresa que hubiese participado o esté realizando acuerdos ilícitos con sus competidores reciba una reducción de las multas que le corresponderían, además de no ser considerado penalmente responsable, a cambio de información sobre los acuerdos colusorios, junto con una cooperación plena y continua con la Cofece.

Con esta herramienta la autoridad detecta y desarma con mayor rapidez las prácticas monopólicas, pues invita a los infractores a delatar a los demás, para disminuir su castigo. La identidad del agente económico que se adhiera se mantendrá confidencial.

Ergo, se acogerán a este programa los participantes directos, así como sus representantes legales o quienes hubiesen coadyuvado, propiciado o inducido en la comisión de los actos.

Conclusiones

En nuestra nación apenas está incursionando el tema de la competencia económica, aun cuando ya existía desde 1992 una LFCE, porque fue hasta la reforma constitucional de 2013 con la creación de la Cofece, que definió un marco institucional y jurídico fuerte y con las facultades suficientes para instaurar el orden en los mercados mexicanos.

Anteriormente las investigaciones desarrolladas por la Comisión eran muy largas, y a pesar del daño producido a la sociedad por las prácticas monopólicas, los procedimientos se prolongaban por el notorio abuso de los medios de defensa y argucias legales de los abogados defensores de los agentes económicos involucrados, haciendo casi inservibles las resoluciones e intocables a los trasgresores.

Lo principal dentro de este tópico, más allá de la desarticulación de actos que violenten la eficiencia de los mercados, es remarcar que contar con condiciones parejas de competencia, beneficia el crecimiento económico, pues fomenta el desarrollo de nuevas empresas, quita los obstáculos impuestos por los entes más grandes, y al mismo tiempo, favorece a los consumidores con ofertas en mejores condiciones.