El camino de la lucha contra el blanqueo de capitales en México, fuera del sector financiero, se remonta hasta el 27 de agosto de 2010, fecha en la que el presidente en funciones Felipe Calderón Hinojosa remitió a la Comisión Permanente del Congreso de la Unión un paquete de iniciativas para la creación de una ley contra el lavado de dinero dentro del marco denominado “Estrategia Nacional para la Prevención y el Combate al Lavado de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo”.
Dicha iniciativa contenía, además de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), un paquete de reformas legislativas que incluían a los Códigos: Fiscal de la Federación, Penal Federal (CPF) y de Procedimientos Penales (CFPP); y a las Leyes: Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO), de Instituciones de Crédito (LIC), del Mercado de Valores, de las Sociedades de Inversión, General de las Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito (LGOAAC), de Ahorro y Crédito Popular, de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamos y las Uniones de Crédito, del Sistema de Ahorro para el Retiro y para Regular a las Agrupaciones Financieras en todas sus modalidades.
Sin duda, una cirugía mayor al sistema de prevención de lavado de dinero en el país.
No obstante, ese proyecto partía desde un escenario adverso: el gobierno federal aceptaba que no era posible estimar el monto de dinero que se lavaba en México debido a la ausencia de una metodología confiable. Cabe mencionar que una de las principales críticas dentro del mandato de Felipe Calderón fue el haber iniciado una campaña en contra de la delincuencia organizada sin contar con una planeación y las herramientas jurídicas y técnicas necesarias, comenta el licenciado Salvador Mejía, Socio Director de ASIMETRICS*.
Más allá de lo prescrito por el CPF y el CFPP, la LFDO y las Disposiciones de Carácter General a que se refiere el artículo 115 de la LIC, como las legislaciones de mayor relevancia, se requerían normatividades mucho más apegadas a la realidad, y sobre todo, que subsanaran los errores y lagunas jurídicas.
Incongruencias
Al inicio del proceso legislativo de la iniciativa en comento tuve varias dudas relacionadas con la viabilidad e implementación de la LFPIORPI, no obstante que había tenido el privilegio de analizar el proyecto con funcionarios de la Procuraduría General de la República (PGR). En concreto, había cinco cuestiones que me preocupaban:
- la aplicación de la ley contra el lavado de dinero para el sector económico había sido relegada por demasiado tiempo, en consecuencia, resultaba remarcable que esta por fin estuviera sobre el escenario para permitir a los empresarios proteger sus intereses frente a los capitales de la delincuencia organizada y, dado el caso, permitir diferenciarlos de aquellos que eran utilizados por esta para el blanqueo, con o sin su anuencia
- el delegar al SAT la instrumentación de la LFPIORPI conllevaba el riesgo de que sus funciones fiscalizadoras fuesen mezcladas indebidamente con las atinentes al antilavado, aun con las salvaguardas contenidas en la propia ley
- numerosos legisladores que desconocían los conceptos elementales de prevención de lavado de dinero, actuaron como expertos en la materia, y criticaron arduamente la LFPIORPI so pretexto de que realmente se atacaba al sector empresarial, provocando con ello la eliminación de varios supuestos que serían tildados como actividades vulnerables
- era imperiosa la existencia de un programa de capacitación para quienes clasificaran como actividad vulnerable, al estilo del gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica (EUA) mediante el uso de información y herramientas públicas (open government)
- el SAT había prospectado un universo de sujetos obligados (personas físicas o morales) de alrededor de 300,000, cifra que según sus cálculos sería sencilla de manejar, sin embargo, estos números resultaban ser notoriamente menores a la realidad, ya que, para su cómputo se basaron en el objeto social de las empresas, y no en su operatividad.
Problemáticas
Una vez que la LFPIORPI entró en vigor el 17 de octubre de 2012, los problemas salieron (y lo siguen haciendo) a flote:
- el SAT pospuso hasta en cuatro ocasiones el envío de los reportes regulatorios, debido a que su plataforma no lograba ser colocada en línea, y, además, hasta donde se tiene conocimiento, no colaboró con las áreas antilavado y de informática de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) para la implementación del software
- muchos empresarios no tenían ni la mínima idea de las obligaciones que les confería la LFPIORPI, tanto que el Poder Legislativo tuvo que exhortar a la PGR para que difundiera el contenido de la misma
- numerosos abogados y contadores, sin la menor experiencia, comenzaron a asesorar en este tema, causando más dudas que respuestas ante el silencio de la autoridad
- la publicación en el DOF del 20 de diciembre de 2014 de la Sexta Resolución de Modificaciones a las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior (RCGCE) 2014 y sus Anexos Glosario de Definiciones y Acrónimos 2 y 22 por parte del SAT nos mostró que la línea que marca el fuera de lugar entre los impuestos y la prevención del lavado de dinero es muy delgada.
Pasajeros indefensos
Es precisamente este último punto el que suscita una mayor reflexión, pues de acuerdo con la regla 1.9.21. de las RCGCE 2014, las aerolíneas que transportan pasajeros del extranjero a territorio nacional o viceversa, estarán compelidas a transmitir vía electrónica la información de las personas que realicen esos viajes.
Esto es, la regla permitirá conocer al SAT, respecto de cada pasajero: el Código localizador del registro (PNR); la fecha de reservación y/o de expedición del boleto; la fecha de intención de viaje; el nombre y primer apellido del pasajero, junto con sus acompañantes; la información disponible de pagos o facturación (efectivo, tarjeta de créditos u otros); el itinerario de viaje para PNR específico; la información del código compartido (Códigos PNR asignados al pasajero, si el vuelo es operado por una aerolínea distinta a la que efectuó la venta del boleto conforme a los convenios de servicio entre líneas áreas); el nombre de la agencia de viaje o agente de viaje, en su caso.
De igual forma, el SAT podrá obtener la información: de contacto disponible; referente al viajero frecuente y beneficios (boletos gratis, cambios de categorías, etc.); de partida/dividida (cuando la reservación abarque a dos o más personas, y alguna de ellas cambie de ruta o vuelo diferente al resto de grupo, debiéndose registrar el nombre e itinerario por cada código PNR); del estado del viaje del pasajeros (incluso confirmaciones y registro); de registro (incluyendo el número de boleto, boletos unidireccionales y cotización automatizada de tarifas de boletaje); relativa al equipaje, del asiento; de las observaciones generales sobre los servicios especiales requeridos por el pasajero; anticipada de pasajeros recolectada (APIS), y la histórica generada a partir de todos los cambios al PNR.
Entonces, las aerolíneas, al momento del cierre del vuelo, transmitirán al SAT el PNR, incluyendo: los datos del pasajero; la clave de la aerolínea; el número de vuelo, y su fecha y hora, tanto de salida como de arribo; el aeropuerto de origen y destino; el número de asiento; el número de maletas, su registro y su peso; el destino del viaje; estatus y la orden en el registro.
Es decir, la posibilidad de que el SAT sea informado en tiempo real acerca de quien viaja al extranjero, junto con la información de: contacto; temporalidad; número de asiento; si lo hace solo o acompañado; método de pago e itinerario, actualiza a la perfección en los protocolos básicos de las áreas de inteligencia y contrainteligencia del gobierno federal, y las correspondientes Secretarías de: la Defensa Nacional y Marina, el Centro de Investigación y Seguridad Nacional, la Comisión Nacional de Seguridad, y otros.
De hecho, atendiendo los principios básicos del derecho aduanero y fiscal, el único aspecto que podría encuadrarse (de manera casi forzosa) como una cuestión tributaria sería el número de las maletas y su peso.
La esencia de esta regla abarca mucho más del ámbito tributario, de hecho, compite de forma peligrosa con aspectos de inteligencia financiera o de seguridad nacional, lo cual trae a colación una de las críticas reseñadas con anterioridad: la falta de autonomía entre los procesos de prevención de lavado de dinero y tributarios, a pesar de que la propia LFPIORPI lo señala en sus disposiciones de reserva y manejo de información, al prever que la información derivada de los avisos presentados ante las autoridades competentes será utilizada exclusivamente para la prevención, identificación, investigación y sanción de operaciones con recursos de procedencia ilícita y demás delitos relacionados con estas (art. 39).
Además, este reproche no es el único problema que el SAT enfrentará en atención a la regla en comento, pues en últimas fechas, diversos periódicos le han preguntado cómo será operada sin obtener respuesta alguna. Ante este panorama, resulta fácil pronosticar que esa autoridad fiscal recibirá numerosas solicitudes de información a cargo de medios de comunicación con el objetivo de conocer si los miembros de la clase política o del empresariado realizan viajes al extranjero, violando así su privacidad.
De igual modo, cabe recordar que el Jefe del SAT declaró ante diversos medios que la regla posee un carácter de seguridad nacional, empero, el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos podría no compartir ese criterio, y, por ende, ordenarle que entregue la información que le sea solicitada, por lo cual, no quedaría más remedio que derogar la multicitada regla.
El excesivo contenido de la regla podría transformar al SAT en una fuente de información para la prensa, y contrario a su finalidad, en un factor de riesgo para la seguridad nacional. Así, surge la sospecha de que este órgano no trabajó en conjunto con las áreas de seguridad nacional creando así un riesgo en materia de contrainteligencia.
Se puede mencionar como ejemplo de fracaso para el SAT en materia de prevención de lavado de dinero, la publicación del 3 de agosto de 2011 en el DOF del Decreto mediante el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la LGOAAC, en donde se estableció que a partir del 30 de marzo de 2012 la CNBV se haría cargo de la inspección y vigilancia de los centros cambiarios, sustituyendo así la poca efectividad de aquel órgano.
Conclusiones
Lo más probable, es que esta regla tenga una vida corta, ya porque sea combatida en tribunales, o por las presiones mediáticas, e incluso las provenientes de la clase política, si detectan que les puede afectar.
Bajo el sistema de prueba y error se ha demostrado lo peligroso que puede resultar el asignar funciones de inteligencia financiera y/o de seguridad nacional a una entidad tributaria. Al respecto, basta una simple revisión del modelo utilizado por el gobierno de los EUA, diseñado para que, aun cuando cada Departamento o Secretaría tenga funciones específicas, estén obligados a compartir la información que generan.
El empresariado debe estar consciente de que a partir del 2015, el SAT empezará a realizar de manera masiva las visitas de inspección relacionadas con la LFPIORPI, y frente a ello surgen varias dudas preocupantes:
- ¿El SAT estará en posibilidad de cumplir con las obligaciones que le son impuestas por la ley antilavado para que la información obtenida no sea usada con fines impositivos?
- ¿Las áreas de riesgos, jurídicas y/o de cumplimiento de las empresas estarán listas para hacerles frente?
- ¿Qué porcentaje del empresariado mexicano sabrá que su patrimonio, seguridad jurídica y reputación se encuentran en riesgo ante la existencia de los múltiples claroscuros en el tema de prevención de lavado de dinero?
