Evolución del sistema financiero

El impacto en la vida empresarial, e incluso en la cotidiana, se hace presente a través de las reformas aprobadas, vea su beneficio o perjuicio

El Senado de la República, como Cámara revisora, aprobó el 26 de noviembre de 2013 la reforma financiera, integrada por 13 decretos que modifican un total de 34 ordenamientos jurídicos, con la finalidad de transformar a este sector, de modo que se promueva un mayor otorgamiento de créditos, necesarios para el desarrollo del país.

Dentro de estas adecuaciones, las más importantes están concentradas en la facilidad otorgada a las instituciones financieras para ejecutar las garantías que respalden los préstamos otorgados, y el fortalecimiento de las facultades de la Comisión Nacional  para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF).

El sector financiero mexicano, a nivel mundial, es de los que menos créditos concede en el sector privado (solo arriba de Perú y Argentina) en un 27.7% del PIB en 2012, a diferencia de un 192.4% de los Estados Unidos de América, según fuentes del Banco Mundial.

Con esas cifras, es innegable la necesidad de incentivar la concesión de créditos que permitan el desarrollo nacional, el fortalecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas y el beneficio de los sectores sociales más vulnerables.

En un primer vistazo, la justificación de la reforma parece loable, no obstante, es menester divisar sus consecuencias o las prerrogativas otorgadas para conseguir su objetivo.

Uno de esos efectos es el reforzamiento en la ejecución de las garantías que permita a dichas instituciones bajar el cálculo de la prima de riesgo respecto a los créditos celebrados, y con ello, el costo del financiamiento ofrecido al público usuario.

En relación con el tema, existen diversas opiniones tanto a favor como en contra, pues por un lado se señala que las figuras añadidas en el tema de medidas precautorias ya existían anteriormente en el Código de Comercio (CCom), y por el otro, las que tienden a recalcar que precisamente esas herramientas tienden a criminalizar al deudor.

Con estas referencias, el análisis correspondiente a la reforma financiera se desplegará sobre tres ejes:

  • mejoramiento en la ejecución de garantías
  • fortalecimiento a los derechos de los usuarios, y el
  • acceso a créditos

Mejores cobros

En este tópico se reformaron y adicionaron, en general, las normas procedimentales, contenidas en el CCom aplicables en los juicios mercantiles para hacer más eficaces las acciones relativas al cobro de créditos. Esta actitud ha sido duramente criticada por ciertos sectores al opinar que con los cambios previstos se favorece mayormente al sector financiero y no a los usuarios.

Al respecto, se permitió acortar los plazos para notificar a las partes en caso de existir una negativa de atender la diligencia (al suprimir el requisito de girar oficios para la localización del domicilio y permitir notificar inmediatamente por edictos), así como los previstos para presentar información por parte de las autoridades requeridas, y se facilita el trámite de las medidas precautorias.

Notificaciones

Al momento de intentar practicar la notificación a una persona y una vez que el actuario se hubiese cerciorado de que en ese domicilio sí habita la persona a quien se busca, y si ya se hubiesen habilitado días y horas inhábiles, de persistir la negativa de abrir o atender la diligencia, el actuario dará fe para que el juez de la causa ordene realizar esa diligencia por medio de edictos sin la necesidad de girar oficios para localizar el domicilio (art. 1070, Reforma).

Es menester poner especial atención en el cumplimiento del requisito del actuario o ejecutor de cerciorarse de que en el domicilio sí habita la persona buscada para poder proceder del modo descrito, porque de no hacerlo se estaría dejando en total estado de indefensión al demandado al no respetarse las formalidades del procedimiento.

Entonces, la clave de legalidad de esa reforma se centrará en la adecuada verificación por parte de los notificadores, mediante pruebas fehacientes, de que efectivamente el domicilio en el que se realice la diligencia corresponda a la persona a quien va dirigida.

A pesar de ello, eliminar la necesidad de girar oficios para localizar el domicilio, si bien podría ser una medida para evitar el entorpecimiento o dilación de las notificaciones, más bien parece rayar en una violación de derechos humanos al privarle al afectado de la formalidad procedimental de tener una adecuada defensa.

De igual manera, se eficientiza  las notificaciones al acortar el plazo que tienen las instituciones y autoridades para presentar la información relativa a registros oficiales de personas (localización de domicilio) de 30 a 20 días naturales (art. 1070 bis, Reforma).

Se estipula expresamente que el domicilio de las personas morales será aquel en que se ubique su administración (art. 1104, segundo párrafo, Adición).

Medidas cautelares

El principal cambio dentro de esta materia está en la especificación de los requisitos necesarios para la solicitud y obtención de ellas, así como su denominación exacta:

  • radicación de persona
  • retención de bienes

También se prescribe que podrán decretarse, tanto como actos prejudiciales, como después de iniciado un juicio. De hacerse antes de este, se ordenarán de plano, sin citar a la persona contra quien se pidan (previo cumplimiento de los requisitos necesarios), y en el evento de solicitarse después de presentar la demanda, se tramitarán vía incidental y por cuerda separada (art. 1173, Reforma).

Cabe mencionar que la previsión de las medidas cautelares como un acto prejudicial, puede ser violatoria de derechos humanos al permitir que sea ordenada de plano y sin que medie citación de la persona contra quien se pida.

En este supuesto, para que sean decretadas solo se tienen que cumplir los requisitos exigidos por la ley, aun cuando todavía no existe una causa petendi fijandola litis, es decir, las pretensiones del actor en contra del demandado. Esto quiere decir que aún no existe un procedimiento judicial incoado.

Para que una acción jurisdiccional prospere inevitablemente tiene que asistirle una acción al actor, entendida como la posibilidad legal e idoneidad personal que le asiste, por su condición jurídica para acudir a la vía judicial a dilucidar una pretensión mediante el ejercicio de esta acción con la finalidad de hacer funcionar la maquinaria jurisdiccional.

Con esos dos elementos se inicia una demanda que hace tangible las pretensiones del actor y con ella se da vida al proceso, es decir, se introduce la causa al conocimiento del juez.

Una vez que la demanda es del conocimiento del juez, este debe informar las pretensiones del actor al demandado mediante una notificación, salvaguardando así su garantía de audiencia.

Sentados los antecedentes, se concluye que las medidas precautorias como actos prejudiciales son violatorias del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) que consagra el derecho de audiencia al señalar que nadie puede ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, pues permitirá que a la persona contra quien se decrete la medida proivisional sea privado de sus propiedades aun cuando no existe ni siquiera la instauración de un juicio.

Aunado a la vulneración del referido numeral, se estaría trasgrediendo el texto del artículo 1o de nuestra Carta Magna que prescribe que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que se establezcan en ese mismo texto.

Radicación de persona

Procederá ante el temor fundado de que se asusente u oculte un individuo contra quien deba promoverse o se hubiese promovido una demanda (art. 1168, Reforma). Su finalidad radica en prevenir que el demandado se ausente del lugar del juicio sin dejar representante legítimo, suficientemente instruido y expensado, para responder a los resultados del juicio (art. 1173, Reforma).

Quien peticione dicha medida tendrá que acreditar el derecho con el que cuenta para gestionarla, pudiendo hacerlo mediante documentos o testigos idóneos.

Podrá pedirse antes de promoverse la demanda siempre que el solicitante garantice el pago de los daños y perjuicios que se generen en caso que no se presente la demanda. El monto será determinado por el juez (art. 1171, Reforma).

En el evento de requerirse al momento de presentarse la demanda, bastará con la petición del actor y la exhibición de la garantía para que se decrete (art. 1172, Reforma).

Retención de bienes

Se solicitará si se presenta alguno de los siguientes casos:

  • cuando exista temor fundado de que los bienes que se hubiesen consignado como garantía o respecto de los cuales se vaya a ejercitar una acción real, se dispongan, oculten, dilapiden, enajenen o sean insuficientes
  • tratándose de acciones personales, siempre que la persona contra quien se pida no tuviese otros bienes que aquellos en los cuales se ha de practicar la diligencia, y exista temor fundado de que los disponga, oculte, dilapide o enajene

Dentro de esta providencia, es menester resaltar que la reforma dispone que en los supuestos de retención de bienes consistentes en dinero en efectivo o en depósito en instituciones de crédito u otros bienes fungibles, se presumirá el riesgo de que estos sean dispuestos, ocultados o dilapidados y, por ende, serán sujetos a retención (art. 1168, Reforma).

El juez decretará de plano la procedencia de la providencia referida si quien la pretende cumple los siguientes requisitos: (art. 1175, Adición)

  • pruebe la existencia de un crédito líquido y exigible a su favor
  • exprese el valor de las prestaciones o el de la cosa que se reclama
  • manifieste, bajo protesta de decir verdad, las razones por las cuales tenga temor fundado de que los bienes consignados como garantía o respecto de los cuales se vaya a ejercitar la acción real serán ocultados, dilapidados, dispuestos o enajenados
  • tratándose de acciones personales, manifieste que el deudor no tiene otros bienes conocidos que aquellos en que se habrá de practicar la diligencia
  • garantice los daños o perjuicios que pueda ocasionar la medida precautoria al deudor

Prenda

Esta figura jurídica constituye un medio de garantía cuya función accesoria es asegurar a un acreedor el cumplimiento de su crédito mediante poder que le confiere la entrega del bien dado en garantía. Así, el acreedor posee el bien que garantiza el crédito, pero no la propiedad.

Con ese antecedente, se adiciona el artículo 336 Bis a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito para permitir que cuando la prenda hubiese sido en efectivo y las partes hubiesen pactado la transferencia de la propiedad del mismo, en el evento del incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor prendario conservará el efectivo hasta por la cantidad que cubra la obligación, sin que exista un procedimiento de ejecución o resolución judicial.

El permitir este derecho al acreedor resulta violatorio del derecho humano que le asiste a cualqueir persona de ser oído y vencido en juicio, conocido como garantía de audiencia y consagrado por el artículo 14 de la CPEUM (citado anteriormente).

Su adición se justifica en la búsqueda de inmediatez de la ejecución de las garantías, sin embargo, no se puede soslayar  que al violar los derechos humanos se sacrifica a los deudores y se coloca en mejor posición a los acreedores, creando una relación jurídica dispar.

Usuarios: mejor protegidos

Una cultura financiera adecuada debe desarrollarse necesariamente dentro de un marco adecuado de prerrogativas a favor de los usuarios de la banca, en donde se promueva la certeza jurídica e igualdad entre todos los participantes.

La Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (LPDUSF), ordenamiento encargado de la regulación de las potestades de la CONDUSEF, en su artículo 2o, añadió como actividades sujetas a la protección y defensa de esta Comisión, los actos u operaciones del Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores, sociedades: cooperativas de ahorro y préstamo, financieras populares y financieras comunitarias.

El texto anterior contemplaba los servicios prestados por las arrendadoras financieras y empresas de factoraje, no obstante, en concordancia con las reformas a la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito del 18 de julio de 2006, con la cual se elimina el requisito de autorización de la SHCP para operar como tales, la modificada LPDUSF los suprime, y en cambio atrae a su regulación las referentes a los organismos descritos anteriormente.

Otra novedad relevante es el establecimiento de la supletoriedad de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo para las notificaciones de los actos administrativos que realice la CONDUSEF (anteriormente regulado por el CFF) —art. 7o, Reforma —.

Buró financiero

Se integrará con los datos obtenidos por la CONDUSEF a través de las entidades financieras y de los usuarios de estas. Además, será la misma Comisión la que se encargue de organizar y custodiar su funcionamiento con la información atañente a los productos, comisiones, prácticas, las sanciones administrativas impuestas, reclamaciones y las demás que resultare necesaria para que los usuarios tomen decisiones informadas en la contratación de servicios financieros.

De igual manera, este buró tendrá en cuenta los estándares internacionales existentes en materia de calificación de instituciones financieras, haciendo especial énfasis en los riesgos que impliquen para los usuarios el celebrar contratos con ellas.

Asimismo, se obliga a las instituciones a dar publicidad mediante sus portales de Internet y sucursales, a la información que sobre ellas conste en el referido buró (art. 8o Bis, Adición).

La inclusión de un buró integrado con información de las prácticas financieras por las instituciones facilita la protección de los usuarios de los servicios financieros, al darles herramientas de medición y comparación entre los diversos agentes del mercado, para poder estar en posibilidades de tomar decisiones basadas en la realidad y no solo en la fama de un nombre.

Sistema arbitral

Dentro de las facultades de la CONDUSEF se adiciona la de organizar, hacer funcionar y promover el Sistema Arbitral en Materia Financiera (art. 11, fracc. IV, Reforma).

Por medio de este sistema las entidades financieras otorgarán al público usuario la facilidad de solucionar mediante el arbitraje, las controversias futuras suscitadas por operaciones y servicios previamente determinados (art. 84 Bis, Adición).

Paralelamente se mantendrá un padrón de árbitros independientes que podrán estar disponibles para las partes que se sometan a un arbitraje ante la CONDUSEF.

Información a usuarios

En este rubro merece atención el fortalecimiento de las facultades de la CONDUSEF, pues anteriormente este organismo, si bien llevaba a cabo la defensa de los usuarios de servicios financieros, sus recomendaciones y análisis eran únicamente informativas (optativas). Ahora, en cambio, sus determinaciones tendrán más peso al obligar a las instituciones a acatarlas.

Así, cuando la Comisión lo considere conveniente, y después de efectuar el análisis correspondiente, podrá ordenar la suspensión de la información financiera que induzca al error al usuario o no cumpla con las disposiciones de carácter general emitidas al efecto (art. 11, fracc. XV, Adición).

También tendrá la potestad de revisar y ordenar modificaciones a los documentos que utilicen las instituciones financieras para informar a sus usuarios el estado que guardan sus operaciones o servicios contratados (art. 11, fracc. XIX, Adición).

Revisará los contratos de adhesión bajo los cuales las instituciones financieras ofrezcan sus servicios para que no violenten las disposiciones de carácter general de la CONDUSEF, o contengan cláusulas abusivas.

De darse el supuesto, podrá ordenar modificaciones a tales contratos, así como suprimir las cláusulas abusivas (arts. 56, fracc. XVIII y 56 Bis, Adición).

El establecimiento de los casos y supuestos en los que se considerará la presencia de una cláusula abusiva, será acordada por la Junta de Gobierno de la CONDUSEF mediante disposiciones de carácter general (art. 56 Bis).

En materia de sanciones, se fija que la facultad de la CONDUSEF para imponerlas, la cual caducará en un plazo de cinco años que será contado a partir del día siguiente a aquel en que se hubiese actualizado la infracción (art. 96, Reforma).

Dictamen

Dentro del procedimiento de conciliación, la CONDUSEF recibe las reclamaciones de los usuarios frente a los servicios prestados por las instituciones financieras.

En ese procedimiento, cuando las diferencias de las partes no se arreglen mediante un acuerdo conciliatorio y de no someterse al arbitraje, la CONDUSEF podrá, previa solicitud del usuario y siempre que existan elementos que a juicio de este organismo permitan suponer la procedencia de lo reclamado, emitir un acuerdo de trámite que contenga un dictamen.

Al respecto, se dota con un carácter de ejecutivo al referido dictamen, en el que se contendrá una obligación contractual incumplida, cierta, exigible y líquida a favor del usuario, considerándolo como un título ejecutivo no negociable, dándole una prescripción de un año a partir de su emisión (art. 68 Bis, Reforma).

Con esta reforma, el usuario podrá promover un juicio ejecutivo mercantil contra cualquier ente financiero, y de esa manera agilizar un poco la recuperación de lo que se le debe.

Supervisión

La modificación a la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros prevé que el Banco de México en conjunto con la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, pueda emitir las disposiciones de carácter general para regular los términos y condiciones bajo los cuales se prestarán los servicios relacionados con los medios de disposición (tarjetas de débito asociadas a depósitos, cheques, órdenes de transferencia o cualquier herramienta que permita realizar el pago de recursos) —art. 4 Bis 3, Reforma—.

La ley en comento obligará a las entidades financieras a poner a disposición de sus clientes los datos de identificación (nombre de la firma, dirección, teléfonos y nombre de los socios) de los despachos externos, incluyendo a terceros o representantes, que realicen la cobranza de los créditos que otorguen. De igual manera tendrán que supervisar estas acciones constantemente (arts. 17 Bis 1, 17 bis 2 y 17 Bis 3, Adición).

Esta modificación es un avance en el otorgamiento de certeza jurídica hacia los usuarios, debido a que los despachos dedicados a hacer la cobranza de la cartera vencida utilizaban métodos intimidatorios hacia los deudores, rayando incluso en la ilegalidad.

Así, al obligar a las entidades financieras a supervisar las acciones de los despachos, se puede garantizar que estos lo harán de forma adecuada y respetando los derechos de los usuarios.

Acceso a créditos

El incremento de la oferta de créditos no solo se promovió con base en el mejoramiento del cobro de las garantías, sino también mediante cambios en la normatividad de otros integrantes del sector financiero.

Uniones de crédito

Se amplía en la Ley de Uniones de Crédito el catálogo de actividades económicas que las uniones de crédito pueden realizar, de modo que aumente el número de personas físicas o morales para participar como socios de las mismas (art. 21, Reforma).

En paralelo, se otorga la posibilidad de que estas uniones se capitalicen a través de la emisión y suscripción de acciones preferentes de hasta el 25% de su capital ordinario (art. 20, Reforma).

Además, les permite recibir financiamiento de organismos descentralizados del gobierno federal, estatal y municipal, así como de entidades financieras del exterior (art. 40, Reforma).

Con esas nuevas posibilidades se fomenta el desarrollo de estos organismos y, por ende, el otorgamiento de préstamos y créditos (finalidad principal de estas uniones) y su consecuente efecto en el desarrollo nacional.

Banca de desarrollo

Su principal función es facilitar el acceso al crédito y servicios financieros tanto a personas físicas como morales, brindarles asistencia técnica y capacitación que impulse su desarrollo económico.

Por eso se adicionan numerales a la Ley de Instituciones de Crédito para que las instituciones de banca de desarrollo creen programas y productos destinados a la atención de las áreas prioritarias para el desarrollo nacional. Promoverán la inclusión financiera de las empresas micro, pequeñas y medianas, así como a pequeños productores del campo. Con esa finalidad, no solo les ofrecerán servicios y productos, sino también asistencia técnica y capacitación (art. 44 Bis 2, Reforma).

Concatenado a la búsqueda del potencial económico del país, la banca de desarrollo promoverá herramientas que fomenten: la innovación, creación de patentes y generación de otros derechos de propiedad industrial (art. 44 Bis 3, Adición).

Todo lo anterior será hecho a través de una visión que impulse la equidad de género y la sustentabilidad ambiental (arts. 44 Bis 4 y 44 Bis 5, Adición).

Para una mejor vigilancia de sus operaciones, se establece la obligación de que cada institución publique trimestralmente, en su página de Internet, el estado que guarda su patrimonio, así como los indicadores más representativos de su situación financiera, administrativa y de su cartera (art. 55 Bis, Adición).

Ahorro y crédito popular

Este sector está conformado por las sociedades financieras populares, comunitarias y organismos de integración financiera rural, que buscan promover y facilitar el ahorro y financiamiento en las zonas rurales.

En ese sentido, la Ley Orgánica del Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros amplía el universo de personas que pueden acceder a los beneficios de estas instituciones, al adicionar en su artículo 2o que el sector estará conformado no solo con las referidas en la Ley de Crédito Popular, sino que también se podrán considerar a las personas físicas o morales, que de acuerdo con los criterios definidos por consejo directivo de ese organismo, tengan acceso limitado a los servicios financieros por su condición socioeconómica o ubicación geográfica.

Igualmente, se asienta de manera expresa que las potestades del Banco de Ahorro Nacional y Servicios Financieros, de la Sociedad Nacional de Crédito e Institución de Banca de Desarrollo, serán las de banca social con una perspectiva que promueva y facilite el ahorro, el acceso al financiamiento, la inclusión financiera, y el fomento a la innovación de los integrantes del sector (art. 3o).

Conclusiones

No existe fórmula mágica capaz de cambiar el sector financiero en un santiamén y como todas las reformas propuestas aprobadas en este sexenio, su éxito o fracaso solo se verá al paso del tiempo.

A pesar de ello, es innegable la necesidad de conocer cuál es el contenido para entrever las consecuencias y, sobre todo, planear la toma de decisiones que estén relacionadas con las operaciones dentro del sistema financiero.

Adicionalmente, no se puede olvidar que México es un país con una cultura financiera en construcción y el uso indiscriminado del crédito podría significar el endeudamiento excesivo por parte de los ciudadanos.

Igualmente, hay que considerar que las recientes crisis económicas de los Estados Unidos de América y de la eurozona se han debido en gran medida a un inadecuado uso del crédito, causado porque sus instituciones financieras incentivaban el endeudamiento.

Otro punto a considerar es que la reforma resulta bastante agresiva en contra de los usuarios y es innegable el cuestionarse qué tan válido es el colocarlos en una posición de desventaja, solo por fomentar el otorgamiento de créditos por parte de los entes financieros.

Bajo esa perspectiva, parece ser que en materia de créditos, la reforma financiera favorece a los integrantes del sistema bancario a cambio del sacrificio de sus contratantes.

Asimismo habrá que estar atentos a las posibles violaciones de derechos humanos que se presenten, pues como ya se explicó, se vislumbran ataques en contra de estos.