Los actos de comercio, son tan antiguos como el propio hombre y han estado ligados en su desarrollo de una forma íntima. En ese sentido, el primer tipo de comercio que se conoce es el trueque, mediante el cual se intercambiaban mercancías de similares características. A partir de este, las formas de comerciar se fueron diversificando, conforme se iban satisfaciendo las necesidades de la sociedad; se ha pasado desde una forma primitiva, como lo fue el trueque, hasta la instauración de un modelo económico, denominado capitalismo.
En este modelo, la competitividad es enorme y la necesidad de diversificar los medios de monetización es apremiante. Bajo este esquema, la utilización de los instrumentos de comunicación para el desarrollo del comercio empezó a tener auge a partir de las ventas por catálogo concretadas por una llamada telefónica. A partir de entonces, se descubrió que para comerciar ya no se necesitaba una oferta y demanda presencial, sino que se podía realizar con una virtual.
El comercio electrónico es la acción de comprar, vender o intercambiar bienes, servicios e información a través de los medios electrónicos conocidos como redes de comunicación. Este forma de transacción ofrece:
- realizarse entre personas que se encuentren físicamente en diversas naciones
- desarrollarse sin la necesidad de un establecimiento físico
- ahorro en la contratación de empleados
- operaciones a bajo costo concretadas en un breve tiempo
Instrumentos del comercio electrónico
La amplitud de herramientas es poco conocida, pues por lo general, el uso del comercio electrónico se imagina limitado al intercambio de bienes por medio de Internet o redes especiales, sin embargo, se reconocen seis instrumentos principales: teléfono, fax, televisión, sistemas electrónicos de pago y transferencias monetarias, intercambio electrónico de datos, Internet.
La combinación de ellos garantiza que las transacciones comerciales se lleven de manera electrónica, por ejemplo a través de una oferta televisiva de algún producto con una compra realizada con tarjeta de crédito. No obstante, la aparición del Internet significó una reinvención en el modo de tales transacciones al permitir la interacción multimedios (uso de sonidos, imágenes, textos) a un costo reducido, quitando de manera importante los obstáculos dentro de la comunicación y transmisión de bienes.
Competitivamente, el Internet permite la concentración de las etapas del comercio: publicidad, producción, compra, pago y entrega del producto.
Organismos internacionales
Organización Mundial del Comercio
Según la Organización Mundial del Comercio (OMC) el comercio electrónico es la producción, publicidad, venta y distribución de productos a través de las redes de telecomunicación, por lo general de libros, música y videos.
Al respecto, esa organización adoptó el 20 de mayo de 1998 en la Segunda Conferencia Ministerial en Ginebra, Suiza, la Declaración sobre el Comercio Electrónico Mundial con la cual se estableció un programa de trabajo para realizar el estudio de las cuestiones relacionadas con el comercio electrónico a nivel mundial y mantener la costumbre de no imponer derechos de aduana sobre esta práctica.
El programa de trabajo se ha continuado a lo largo de los años para tratar de resolver las cuestiones que afectan al comercio electrónico, sucintándose hasta ahora cinco debates:
- clasificación del contenido de las transmisiones electrónicas
- desarrollo del comercio
- implicaciones fiscales
- la relación entre el comercio electrónico o el tradicional, y la imposición de derechos de aduana a las transmisiones electrónicas
- competencia, jurisdicción y derecho
A raíz de esas discusiones se ha logrado una homogeneización en su tratamiento internacional, aumentando el interés en el empleo de este medio de transacción y el intercambio electrónico de datos para facilitar el comercio transfronterizo simplificado y con un menor impacto económico para las empresas.
De igual manera se ha buscado la unificación mediante acuerdos celebrados con diversas organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales en las siguientes materias:
- el comercio electrónico como medio de facilitación de las operaciones mercantiles. En búsqueda de procedimientos simples y armonizados en el comercio internacional se prevé el intercambio electrónico de datos para la administración, el comercio y el transporte, de modo que los comerciantes puedan presentar documentos aduaneros en forma electrónica (Intercambio Electrónico de Datos -IED-) provocando una disminución notable en costos y paralelamente, en el trabajo administrativo de las naciones
- la norma para la seguridad de las transacciones electrónicas (SET). Para fomentar la confianza en el Internet como método de transacciones en línea, la seguridad de las corrientes de flujos de información resulta decisiva para evitar la intercepción de mensajes y números de tarjetas de crédito. En ese orden, el 1 de junio de 1997 se elaboró una norma denominada SET que mediante el cifrado de mensajes, firmas electrónicas y certificados criptográficos permiten que los números de tarjetas de crédito y detalles de transacción sigan siendo privados cuando se envían por una red
- cuatro consideraciones fundamentales sobre el dinero electrónico. Fueron propuestas por el Grupo de Trabajo del Banco de Pagos Internacionales en razón de cuestiones relativas a los consumidores, el cumplimiento de la ley, y las autoridades para instaurar políticas que regulen el uso del dinero electrónico, respetando los principios de: transparencia, integridad financiera, seguridad técnica y vulnerabilidad ante las actividades delictivas
- Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). El AGCS se negoció durante la Ronda de Uruguay y constituye el primer acuerdo comercial multilateral en este tema, entrañando compromisos jurídicamente vinculantes que crean un panorama de transparencia. Comprende 11 sectores de servicios: prestados a empresas, comunicaciones, de las construcciones, distribución,enseñanza,relacionados con el medio ambiente, financieros,sociales y de salud, turismo y los relacionados con los viajes, esparcimiento, culturales y deportivos,transporte
Prevén cuatro modos de suministro:
- transfronterizo (consumidores nacionales compran servicios de telecomunicaciones a un proveedor de otro país)
- consumo extranjero (usuarios consumen servicios en el extranjero)
- presencia comercial (una empresa de transporte o un banco extranjero establece una sucursal dentro del territorio de un país para suministrar servicios)
- movimiento de personas físicas (suministran servicios de consultoría en el territorio de un país que sea miembro)
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) . Derivado del Acuerdo de Marrakech (por el cual se crea la OMC) se estableció, como Anexo 1C, el ADPIC cuyo contenido es vinculante para todos los miembros de esa organización. Se concibió con la finalidad de garantizar una protección adecuada y observancia eficaz de los derechos en esta materia y la solución imparcial de las diferencias que surjan entre los miembros de la OMC. Las esferas comprendidas en este son:
- derecho de autor y conexos
- marcas de fábrica o de comercio
- indicaciones geográficas
- dibujos y modelos industriales
- patentes
- esquemas de trazado de circuitos integrados
- información no divulgada (secretos comerciales y datos de prueba)
Regula las normas mínimas de protección que debe adoptar cada miembro, un catálogo de procedimientos para que se respete eficazmente la titularidad de los derechos intelectuales, además de prever principios básicos como los del trato: nacional y de la nación más favorecida.
Participación de la ONU
Dentro de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) existe un órgano jurídico, denominado por sus siglas en español como Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que fue instaurado por la Asamblea General en 1996. Se le dio el encargo de reformar la legislación mercantil a nivel mundial a través de la modernización y armonización de las reglas del comercio internacional para evitar la disparidad existente entre las leyes nacionales que entorpecían el comercio transfronterizo.
En ese sentido, la Comisión organizó el grupo de trabajo IV especializado en comercio electrónico que ha emitido una serie de documentos al respecto:
- Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno (año 1996)
- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas (2001)
- Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (2005)
- Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas (2007)
Ley Modelo sobre el comercio electrónico
Se estructura en dos partes, la primera de ellas relativa al comercio electrónico en general, y la segunda se conforma con los actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías, y por último una guía de referencia para incorporar su contenido al derecho interno de los países miembros.
Dentro de la primera de ellas se señala que el ámbito de aplicación se extiende a todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de las actividades comerciales y se presentan las siguientes definiciones:
- mensaje de datos, será la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos, como pudieran ser IED, correo electrónico, el telegrama, el télex o telefax
- intercambio electrónico de datos, cuando hubiese una transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica convenida
- iniciador de un mensaje de datos, será toda persona, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar un mensaje de datos
- destinatario, se entiende a la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje
- Sistema de información, todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma un mensaje de datos
Dentro del capítulo de comunicación de los mensajes de datos se indica que en la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. Asimismo, impone que los mensajes de datos tienen validez, efectos jurídicos y fuerza obligatoria por haberse así convenido entre el iniciador y el destinatario.
También contempla de qué manera se debe de atribuir el envío del mensaje de datos y cómo se debe de aplicar el acuse de recibo cuando así lo solicite el iniciador.
Para tener por expedido un mensaje de datos se estará al momento en que este hubiese entrado al sistema de información que no esté bajo el control del iniciador y la recepción de un mensaje se configurará en el instante en que el mensaje entre al sistema de información designado.
Guía para la incorporación al derecho interno
Se elaboró con la finalidad de acercar una legislación base que sirviera para modernizar la existente en los países miembros, de modo que se eliminaran los obstáculos o se contemplaran las facilidades para el desarrollo del comercio electrónico.
De igual manera, para proteger las operaciones comerciales a nivel internacional, es necesario que las naciones tengan un marco jurídico que ofrezca seguridad en las transacciones, de esa manera, se presta uniformidad a las normas que sirven como base para que las partes convengan, prevengan conflictos y los resuelvan.
Cabe hacer mención que México, como país perteneciente a esa comisión legisló el apartado de comercio electrónico tomando como base esta Ley Modelo en el año 2000.
Ley Modelo sobre las firmas electrónicas
Se emitió para complementar las disposiciones que rigen el comercio electrónico, definiendo la naturaleza de las firmas digitales. Define como:
- firma electrónica a los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados al mismo, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos
- certificado a todo mensaje de datos que vincule a un firmante y los datos de creación de la firma
- mensaje de datos a toda información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos
Describe que las firmas electrónicas tienen la misma validez legal que las autógrafas y, por lo tanto, le otorgan efectos jurídicos al contenido de los mensajes de datos. Para la creación de una firma digital con consecuencias jurídicas el firmante deberá actuar con diligencia suficiente para evitar la utilización no autorizada.
Prevé la figura de prestación de servicios de certificación para apoyar que una firma tenga efectos jurídicos, la calidad con la cual se actuará y los mínimos legales con los que debe cumplir. Asimismo, señala que las firmas electrónicas utilizadas en el extranjero tendrán reconocimiento y validez fuera de la nación en que se hubiese emitido, siempre que existan grados de fiabilidad equivalentes.
En el ámbito jurídico nacional nuestro país adoptó el contenido de esta Ley Modelo en el año 2003.
Regulación nacional
El Código de Comercio es el ordenamiento encargado de regular el comercio electrónico; al respecto, el artículo 89 determina que en los actos de comercio y en la formación de los mismos a través del uso de mensajes de datos, podrán emplearse los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. Asimismo, reconoce la equivalencia funcional del mensaje de datos con la información contenida en documentos físicos, y la de la firma electrónica con la firma autógrafa.
Contempla al certificado como unidad básica de vinculación entre un firmante y los datos de creación de su firma electrónica. Esta se define como un dispositivo de identificación cuyo uso expresa la aprobación de la información contenida en el mensaje de datos.
Asimismo, hace hincapié en que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información que esté contenida en forma de mensaje de datos. Este reconocimiento es de suma importancia porque constituye la evocación de obligatoriedad para la información transmitida en esa forma para realizar actos de comercio.
Señala que si dentro de las formalidades de la ley se requiere que la información conste por escrito o sea presentada y conservada en forma original, este requerimiento se dará por satisfecho mediante el contenido del mensaje de datos, siempre que la información esté disponible para su consulta posterior o si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del primer momento en que se generó por primera vez, en forma definitiva, el mensaje de datos.
Las transacciones realizadas por estos medios se convalidan con la expedición y recepción de un mensaje de datos a través de un sistema de información; momentos que deberán cumplir con las reglas de expedición (momento en que el mensaje entre a un sistema de información que no esté bajo el control del emisor); momentos de recepción (entendido como el lapso en que el mensaje entre al sistema de información convenido por las partes); acuse de recibo y todas aquellas providencias que hagan presumir el acuerdo de voluntad de las partes de obligarse en el término de la información contenida para dicho efecto en el mensaje de datos.
La regulación nacional resulta muy básica en cuanto a las reglamentaciones específicas del comercio digital, en tanto que no señala un catálogo pormenorizado de las tecnologías mediante las cuales se podrá convenir la comercialización de bienes o servicios. Igual suerte corre la omisión de delimitar la forma en qué se configura la existencia de un contrato (oferta y aceptación) entre las partes mediante los mensajes de datos.
El desarrollo de este medio es trascendente, pues con la llegada de Internet se ofrece una cantidad inimaginable de ofertas comerciales provenientes de todo el mundo, lo que ha provocado que la resolución de los conflictos surgidos se resuelva de manera empírica y conforme a los instrumentos internacionales erigidos por organismos multilaterales de los cuales México es parte.
Comentarios finales
La inclusión de nuevas tecnologías en la vida diaria es inminente y los actos de comercio no son la excepción. Desde esa perspectiva, el marco jurídico nacional debe robustecer sus contenidos de manera que ofrezca garantías de seguridad jurídica para los usuarios de esta forma de transacción.
El comercio electrónico, derivado de su rapidez y bajos costos, ha tomado un impulso sorprendente entre las empresas, sobre todo en el supuesto de trasmisión de datos, la cual no se hace únicamente a nivel doméstico sino que se traslada a todo el mundo, creando la necesidad de homogeneizar las legislaciones interiores con los lineamientos internacionales.
