En los últimos años las autoridades fiscales han realizado diversas auditorías a empresas nacionales y extranjeras que han celebrado contratos con Petróleos Mexicanos, Exploración y Producción (Pemex), sosteniendo el criterio de que la tasa de depreciación aplicable a las plataformas de perforación marina utilizadas para perforar, reparar y terminar pozos petroleros, resulta ser la del 7 % relativa a la extracción y procesamiento de petróleo crudo, y no así la del 25 % empleada por la industria de la construcción.
Esto ha provocado la determinación de créditos fiscales millonarios a diversos contribuyentes por el rechazo de la depreciación por la diferencia de tasas, la cual en la mayoría de los casos comprende distintos ejercicios, pues este tipo de contratos se celebran por varios años.
Derivado de lo anterior, los contribuyentes han presentado diversos juicios ante los tribunales competentes para demostrar que la tasa de depreciación correcta en esos años fue la del 25 %, y buscar la revocación de los adeudos.
Después de mucho tiempo en litigio, provocando que los particulares incurrieran en gastos significativos por concepto de honorarios de abogados y fianzas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió su criterio al respecto.
El Lic. Roberto Cardona Zapata, socio de la práctica fiscal de la firma legal Baker &McKenzie comenta el alcance de la postura a partir de la explicación de la problemática suscitada y los argumentos hechos valer por las partes en los litigios, para finalmente comprender su impacto en la esfera jurídica de los causantes.
Problemática en los litigios
Las Salas Regionales del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), así como los Tribunales Colegiados de Circuito se han centrado en analizar en los diversos litigios presentados, si la tasa de depreciación aplicable a las plataformas petroleras arrendadas a Pemex para la perforación de pozos es la comprendida para la industria de la construcción (25 %, art. 41, fracc. XI, LISR vigente hasta 2013), o es la relativa a la extracción y procesamiento de petróleo crudo (7 %, art. 41, fracc. III, misma LISR).
Ese precepto (actualmente numeral 35 de la LISR 2015) señalaba que: “Para la maquinaria y equipo distintos de los señalados en el artículo anterior, se aplicarán, de acuerdo a (sic) la actividad en que sean utilizados, los por cientos siguientes”.
Del extracto anterior se infería que:
- para deducir los activos fijos (maquinaria y equipo) en los por cientos máximos autorizados por la LISR vigente hasta 2013, existían dos artículos que los regulaban identificados con los ordinales 40 y 41
- para la maquinaria y equipo distintos de los señalados en el artículo 40 de la LISR, se aplicaban –independientemente de la interpretación jurídica que se hiciera– los por cientos de deducción indicados en el numeral 41 de la ley en comento de acuerdo con la actividad en que se utilizaban
- el criterio de aplicación para fijar cuál por ciento de deducción habrían de cumplir los causantes de conformidad con el artículo 41 de la LISR, radicaba en la actividad en que la maquinaria y equipo distintos de los previstos en el artículo 40 del ordenamiento en cita fueran empleados
- la actividad en la que fueran utilizados los activos fijos determinaba el porcentaje de deducción, independientemente del tipo de bien
Argumentos de las partes
Fisco federal
Las autoridades tributarias han sostenido que la tasa de depreciación aplicable a las plataformas de perforación marina para perforar, reparar y terminar pozos petroleros, es la del 7 % relativa a la extracción y procesamiento de petróleo crudo.
Lo anterior porque de conformidad con el artículo 3o, fracción I de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, la industria petrolera mexicana abarca diversas fases de: exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución, venta de productos obtenidos de primera mano y venta de mercancías provenientes de su refinación.
Por eso, la perforación de pozos petroleros es un acto que forma parte de dicha industria.
Ahora bien, si el artículo 41 de la LISR disponía que la maquinaria y equipo serían depreciados según la actividad en que fueran empleados, para determinar la tasa porcentual de depreciación de plataformas destinadas a la perforación de pozos petroleros habría de atender preponderantemente a la actividad económico-industrial de los bienes.
En esa medida, al haber sido utilizadas en la industria de extracción y procesamiento de petróleo, la tasa idónea era la del 7 %.
Tal razonamiento lo sustentó la Primera Sección de la Sala Superior del TFJFA, en 2001 en el criterio siguiente: DEPRECIACIÓN DE PLATAFORMAS DESTINADAS A LA PERFORACIÓN DE POZOS PETROLEROS, CÓMO DETERMINAR LA TASA PORCENTUAL APLICABLE, visible en la Revista de ese órgano jurisdiccional, Séptima Época, Año II, Número 13, p. 75, Precedente, Tesis VII-P-1aS-295, agosto de 2012.
Contribuyentes
Los pagadores de impuestos argumentaron que el legislador en el artículo 41 de la LISR vigente hasta 2013, jurídicamente diferenciaba dos circunstancias con el objeto de autorizar porcentajes para deducir los activos fijos.
La primera, el tipo de bien dependiendo de las necesidades que cubría y si era duradero o no.
La segunda, en relación con la clase de actividad en la cual se utilizaban los bienes tangibles, con independencia de si estos duraban o no.
Ahora bien, la fracción III del numeral indicado se refería a la maquinaria y equipo empleado para la fabricación de pulpa, papel y productos similares, además en la extracción y procesamiento de petróleo crudo y gas natural.
Por su parte, la fracción XI hacía referencia a la maquinaria y equipo utilizado en la industria de la construcción, en actividades de agricultura, ganadería, silvicultura y pesca.
El legislador claramente fijó un porcentaje de deducción para la maquinaria y equipo utilizada para la extracción de petróleo y otro para la de construcción.
Aseverar lo contrario sería tanto como considerar que toda la maquinaria útil para la industria petrolera debiera de estar enlistada en la fracción III del multicitado artículo 41; y toda la destinada a la industria de la construcción debiera de estar incluida en la fracción XI.
La intención del legislador fue aplicar distintos porcentajes de acuerdo con la actividad a la que se aprovecharan, precisamente para evitar este tipo de interpretaciones, pues si la intención hubiera sido atender a la industria económica en la que se use la maquinaria, hubiera realizado un listado de cada una, y no establecido actividades concretas tal como aconteció.
Asimismo, se manifestó que era inaplicable la fracción III de la LISR, efectuando una interpretación sistemática y armónica de las disposiciones tanto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional, de las cuales se desprende que es facultad exclusiva de Pemex el dominio y manejo directo del petróleo.
Por lo tanto, los contribuyentes no realizan actividades de extracción de petróleo, sino de construcción de pozos petroleros.
Finalmente, se planteó que se debía atender al artículo 3o del RLISR vigente hasta 2013 para saber qué se entendía por actividad de la construcción, debido a que la fracción XI del artículo 41 de esa ley indicaba que correspondería la tasa de depreciación del 25 % para la maquinaria y equipo destinado a la construcción.
Esa actividad incluye: cimentaciones, estructuras, casas y edificios en general, terracerías, terraplenes, plantas industriales y eléctricas, bodegas, carreteras, puentes, caminos, vías férreas, presas, canales, gasoductos, oleoductos, acueductos, perforación de pozos, obras viales de urbanización, de drenaje y de desmonte, puertos, aeropuertos y similares, así como la proyección o demolición de bienes inmuebles.
Por ende, la maquinaria y equipo utilizado para la construcción (como la de perforación de pozos) ha de depreciarse a la tasa del 25 %.
Criterio de la SCJN
En días pasados la Segunda Sala de la SCJN resolvió el tema en estudio exponiendo que a las plataformas de perforación marina no les resulta aplicable la tasa de depreciación del 7 % que contemplaba la fracción III del artículo 41 de la LISR (posición del SAT); pero tampoco la del 25 % prevista en la fracción XI para la industria de la construcción (postura del contribuyente), sino la del 10 % general según la fracción XV referente a otras actividades no especificadas.
Lo anterior en atención a lo siguiente:
| Porcentaje | Razonamientos |
| 7 % | No le aplica, porque en la fracción III del artículo 41 de la LISR el legislador utilizó la palabra “extracción” y no “explotación”, eso comprueba su intención de señalar el 7 % para una etapa específica de la industria petrolera, o sea, para la extracción y procesamiento de petróleo crudo, mas no a todas las fases que la conforman. Por otro lado, la función de la plataforma de perforación de pozos petroleros no fue la de “extraer” el producto, sino para tener acceso a los yacimientos en donde se encuentra el hidrocarburo para extraerlo, sin necesidad de ocupar la maquinaria de perforación. Adicionalmente, el destino de la plataforma ha de atender a la actividad realizada con la maquinaria y no a la finalidad perseguida por la industria en la cual participa. La disposición es clara al precisar eso. Entonces, si la actividad llevada a cabo con la plataforma se efectúa en la fase exploratoria de la industria petrolera y consiste en perforar, reparar y terminar pozos petroleros, y se distingue del equipo empleado para extraer el hidrocarburo, es claro que no resulta aplicable el porcentaje de mérito |
| 25 % | No es correcto su empleo, pues si bien la perforación de pozos petroleros en ocasiones implica materialmente la ejecución de obras de ingeniería, entre otras tareas, ha de tenerse presente que la plataforma de perforación marina se utiliza solo para perforar, construir y reparar pozos petroleros en el lecho marino, esto es, dentro de la fase de exploración de la industria petrolera para localizar yacimientos de hidrocarburos, pero no se maneja en la industria de la construcción. Adicionalmente, aunque el término construcción incluya la perforación de pozos según el RLISR, ello no se refiere específicamente a los petroleros (solo al género), por lo tanto, dicho equipo no se emplea en la industria de la construcción |
| 10 % | Al no encuadrar en las hipótesis antes referidas, se trata de una actividad no especificada con fundamento en la fracción XV |
Las reflexiones descritas se concentran en el criterio titulado: DEPRECIACIÓN. A LA PLATAFORMA DE PERFORACIÓN MARINA LE ES APLICABLE EL PORCENTAJE DEL 10% PREVISTO EN LA FRACCIÓN XV DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA VIGENTE EN 2002, PARA LAS ACTIVIDADES NO ESPECIFICADAS EN LA NORMA, de consulta en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 15, Tomo II, p. 1768, Materia Administrativa, Tesis 2a. XII/2015 (10a.), Tesis Aislada, Registro 2008510, febrero de 2015.
Conclusiones
La SCJN da claridad y certidumbre jurídica respecto de cuál es el porcentaje de depreciación correcto para las plataformas petroleras para efectos del ISR, pues durante años existieron criterios e interpretaciones contrarios.
Si bien existían elementos y argumentos sólidos para sostener que era la del 25 %, al haberse utilizado en la industria de la construcción en atención al RLISR, el máximo tribunal no lo consideró así.
El hecho de que el Reglamento de mérito haga referencia al término “pozo” y no especifique la palabra petrolero, no era razón suficiente para estimar que dicho porcentaje no era viable, pues la interpretación realizada por la Corte resulta literal y no es la más favorable para los contribuyentes.
El criterio de la Corte no es obligatorio para los tribunales del país al no tener la característica de jurisprudencia; tan solo resolvió un caso aislado, ya que los demás litigios de esa misma naturaleza fueron retirados por el programa de amnistía fiscal de 2013.
No obstante, esa postura seguramente la estarán aplicando tanto las autoridades fiscales como todos los órganos jurisdiccionales.
En ese sentido, resulta interesante para quienes celebraron este tipo de contratos con Pemex, y que a su vez tomaron la depreciación del 25 %, el analizar si les conviene autocorregirse mediante la presentación de una declaración complementaria para evitar una contingencia económica importante.
