Reforma petrolera ¿constitucional?

En virtud de la reforma publicada en el DOF del 20 de diciembre de 2013, el actual artículo 27, séptimo párrafo de la Carta Magna, indica que el petróleo y los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, son propiedad inalienable e imprescriptible de la Nación y no se otorgarán concesiones, sin embargo, con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la misma, esta llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con ellas o con particulares, en los términos de la ley reglamentaria.

Para tal efecto, se ordenó al Congreso de la Unión para que en los 120 días naturales siguientes al 21 de ese mismo mes y año, realizará las adecuaciones que resultaran necesarias al marco jurídico, a fin de hacer efectivos esos objetivos, sobre todo regular las modalidades de contratación, que deberán ser, entre otras: de servicios, de utilidad o producción compartida, o de licencia. La ley debe establecer las modalidades de contraprestaciones siguientes según el tipo de contrato: en efectivo, para los de servicios; con un porcentaje de la utilidad, para los de utilidad compartida; con un porcentaje de la producción obtenida, para los de producción compartida; con la transmisión onerosa de los hidrocarburos una vez que hubiesen sido extraídos del subsuelo, para los de licencia, o cualquier combinación de las anteriores (art. cuarto transitorio del Decreto de la reforma aludida).

Por ese motivo se enviaron nueve iniciativas de distintos ordenamientos, sobresaliendo las Leyes Hidrocarburos (LH) y la de Ingresos sobre Hidrocarburos (LIH), y después del procedimiento legislativo aplicable fueron aprobadas y publicadas en el DOF el 11 de agosto de 2014, cuyos puntos medulares se comentan a continuación.

Actividades

De conformidad con el artículo 1o de la LH, corresponde a la Nación la propiedad directa, inalienable e imprescriptible de todos los hidrocarburos encontrados en el subsuelo del territorio nacional, incluyendo la plataforma continental y la zona económica exclusiva situada fuera del mar y adyacente a este, en mantos o yacimientos, cualquiera que sea su estado físico.

Asimismo, las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos son actividades estratégicas, y solamente el Estado las llevará a cabo por conducto de asignatarios y contratistas (art. 5o, LH).

Los términos, condiciones y alcances de las indicadas actividades se expresarán en el título de asignación (art. 6o, LH).

También se podrán celebrar contratos para desarrollar tales actividades, que contendrán los requisitos exigidos por la LH (arts. 11 y 19).

Para la celebración de los contratos es menester que se siga el procedimiento de una licitación realizada por la Comisión Nacional de Hidrocarburos –CNH– (arts. 15, 16 y 23, LH), mientras que la asignación es una decisión del gobierno de carácter extraordinaria, basada en cuestiones técnicas, efectuada por la Secretaría de Energía (SE) con el visto bueno de la mencionada Comisión (arts. 6o al 10, LH). 

Ingresos

El Estado mexicano percibirá ingresos por la exploración y extracción de hidrocarburos por (art. 2o, LIH):

• contrato, las contraprestaciones establecidas a su favor y el ISR causado por los contratistas
• asignaciones, los derechos previstos en la misma Ley y el ISR generado por los asignatarios

Contraprestaciones  según el tipo de contrato 

Licencia 

Utilidad y producción compartida 

Para obtener la utilidad operativa, se disminuirá del valor contractual de los hidrocarburos (obtenido mediante la aplicación de ciertas fórmulas que representan el valor del petróleo, el gas natural y los condensados), el monto de las regalías pagado y la recuperación de costos incurridos en el periodo (art. 17, LIH).

La recuperación de los costos será el monto equivalente a los costos, gastos e inversiones reconocidos conforme a los lineamientos que para tal efecto emita la SHCP. En cada periodo, esta contraprestación no podrá ser mayor al límite de recuperación de costos, pero lo que no sea cubierto podrá ser incluido en la de periodos subsecuentes (art. 16, LIH).

Respecto de esa recuperación, se especifican ciertos conceptos que no podrán deducirse como los costos financieros, legales o incurridos por negligencia o fraude, los donativos, gastos, costos e inversiones por el uso de tecnologías propias, salvo si se contara con un estudio de precios de transferencia, entre otros (art. 19, LIH). 

Servicios

Los contratistas entregarán la totalidad de la producción contractual al Estado y las contraprestaciones a su favor serán siempre en efectivo y se pactarán en cada contrato conforme a los estándares o usos de la industria (art. 21, LIH).

Aspectos tributarios de los contratos

Depreciación 

Para efectos de la determinación del ISR, en cuanto a las inversiones, aplicarán los siguientes porcentajes a su monto original (art. 32, inciso A, LIH):

• 100% para la exploración, recuperación secundaria y mejorada, y el mantenimiento no capitalizable, en el ejercicio en el que se efectúen
• 25% para el desarrollo y explotación de yacimientos de petróleo o gas natural, en cada ejercicio
• 10% en infraestructura de almacenamiento y transporte indispensable para la ejecución del contrato, como oleoductos, gasoductos, terminales, transporte o tanques de almacenamiento necesarios para llevar la producción contractual a los puntos de entrega, medición o fiscalización determinados en cada contrato, en cada ejercicio

Si se utilizan bienes que no hubiesen podido deducir en su totalidad, el saldo pendiente podrá ser objeto de deducción conforme a los lineamientos de la SHCP. 

Pérdida fiscal

Quien realice actividades en regiones marinas con tirante de agua superior a 500 metros, podrá disminuir su pérdida fiscal ocurrida en un ejercicio en los 15 siguientes años hasta agotarla (art. 32, inciso A, penúltimo y último párrafos, LIH). 

Efectos en IVA

Las actividades que causen el IVA por las que se deban cubrir las contraprestaciones pactadas en los contratos, se gravarán a la tasa del 0%, sin que sea aplicable en otros actos celebrados con terceros ajenos a las partes y a esas actividades (art. 33, LIH). 

Otros pagos

Según el artículo 28, fracción VI de la LIH cubrirán los derechos y aprovechamientos que se establezcan por la administración y supervisión de las asignaciones, o lo relativo a las actividades realizadas al amparo de las mismas, impuestas por la CNH y la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector de Hidrocarburos (ANSIPMASH).

Consorcios

Se establece un tratamiento particular para quienes se agrupen como consorcios (arts. 31 y 32, inciso B, LIH).   

Asignaciones

La asignación, según el artículo 4o, fracción V de la LH es el acto jurídico administrativo mediante el cual el Ejecutivo Federal otorga exclusivamente a un asignatario el derecho para realizar actividades de exploración y extracción de hidrocarburos en determinada área, por una duración específica. 

Podrán ser asignatarios Petróleos Mexicanos o una empresa productiva del Estado, que no podrá tributar en el régimen de integración (arts. 4, fracc. VI, LH y 46, LIH). 

Derechos e impuestos

En virtud de la asignación, es menester pagar anualmente los siguientes derechos e impuestos (Título Tercero, LIH):

anualmente por la utilidad compartida, la tasa de 65% aplicada sobre la diferencia entre el valor de los hidrocarburos extraídos en el año y las deducciones permitidas, con una declaración del ejercicio a presentarse en marzo del año siguiente al que corresponda, pero se efectuarán pagos provisionales mensuales (arts. 39 y 42)

• de extracción de hidrocarburos, de forma mensual, a las tasas indicadas en el ordenamiento (art. 44)
• mensualmente de exploración de hidrocarburos, los primeros 60 meses de vigencia de la asignación el monto de $1,150.00 por kilómetro cuadrado, y a partir del 61 $2,750.00 (art. 45)
• impuesto por la actividad de exploración y extracción de hidrocarburos calculado mensualmente aplicando por cada kilómetro cuadrado  las cuotas de $1,500.00 durante la fase de exploración y de $6,000.00 en la de extracción (arts. 54 y 55)

Para la determinación de la base del derecho por la utilidad compartida se permiten las siguientes deducciones (art. 40, LIH):

• los tres primeros conceptos previstos en el artículo 32, anteriormente descritos
• los costos y gastos, esto es, las erogaciones necesarias para la extracción de tales yacimientos, salvo las referidas inversiones. Los únicos a deducir son los relacionados con la exploración, transportación o entrega de los hidrocarburos, siempre y cuando sean efectivamente erogados en el periodo de pago
• derecho de extracción de hidrocarburos

Las inversiones comprenderán su precio más el pago de los impuestos al comercio exterior.

Todas las deducciones están topadas anualmente a los porcentajes indicados en el artículo 41 de la LIH, mas se podrán deducir los saldos restantes en ejercicios posteriores conforme a las reglas de carácter general expedidas por la SHCP, sin que pueda aplicarse a derechos de otra región según la clasificación que se haga sobre el particular.

Por otra parte, para esta clase de derechos se indican los gastos no deducibles, como los intereses, gastos de venta, pagos por pensiones con cargo a la reserva laboral, costos financieros, por servicios jurídicos o incurridos por negligencia o fraude, los donativos, gastos por el uso de un experto independiente para resolver disputas, créditos a favor del asignatario de personas que se encuentren en suspensión de pagos hasta que sean declarados insolventes, entre otros (arts. 41 y 43, LIH). 

Causación del ISR

Los asignatarios pagarán el ISR por los ingresos obtenidos por las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, y cumplirán sus obligaciones conforme a la LISR y demás disposiciones fiscales aplicables.

Para estos efectos, llevarán una contabilidad separada por región.

Por otra parte, para la determinación del ISR, tratándose de las inversiones, aplicarán iguales porcentajes por los mismos conceptos que los puntualizados para los contratistas en el artículo 32 de la LIH, sin embargo, se cumplirán las obligaciones tributarias de formas separada de aquéllas originadas por las asignaciones. 

Otros pagos

También cubrirán los derechos y aprovechamientos que se establezcan por la administración y supervisión de las asignaciones, o lo relativo a las actividades realizadas al amparo de las mismas, impuestas por la CNH y la ANSIPMASH (art. 46, LIH). 

Preferencias fiscales

Los artículos 30, 46 y 64 de la LIH establecen tratamientos específicos en materia tributaria que enseguida se puntualizan. 

Ingresos no acumulables

El artículo 46, inmerso en el capítulo relacionado con las obligaciones de los asignatarios, señala que los ingresos derivados de los contratos no serán acumulables, ni tampoco serán deducibles los pagos por las contraprestaciones aludidas, gastos, costos e inversiones vinculadas con ellos. 

Partes relacionadas

En las operaciones celebradas por los contratistas con partes relacionadas será necesario un estudio de precios de transferencia, siendo aplicables las Guías sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales aprobadas por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, en lo que sean congruentes con la LISR y la LIH (art. 30).

Los asignatarios no podrán tributar en el régimen de integración, como ya se comentó (art. 46). 

Establecimiento permanente

Se constituirá cuando un residente en el extranjero realice las actividades previstas en la LH en territorio nacional o en la zona económica exclusiva sobre la que México tenga derecho, en un periodo que sumen en conjunto más de 30 días en cualquier lapso de 12 meses.

En ese periodo se considerarán las actividades desarrolladas por una parte relacionada (conforme a la definición de la LISR) del residente en el extranjero, si son idénticas o similares, o forman parte de un mismo proyecto.

Si se constituye un establecimiento permanente, se cubrirá el ISR acorde a la LISR (art. 64, LIH).

Sueldos

Los ingresos por sueldos, salarios y remuneraciones similares vinculadas con las mencionadas actividades obtenidas por residentes en el extranjero, pagadas por residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país, o teniéndolo no se relacionen con él, estarán exentas si la actividad es efectuada en un plazo no mayor a 30 días en cualquier periodo de 12 meses. Si excede, se gravarán conforme al artículo 154 de la LISR (art. 64, LIH). 

Constitucionalidad dudosa 

Régimen tributario especial

Como se aprecia de lo explicado hasta este punto, se crea un régimen tributario en específico para esta clase de actividades, aun cuando se niega esta situación en la exposición de motivos formulada por el Ejecutivo Federal de la iniciativa de la LIH.

De manera inicial se vislumbra una violación a los principios de equidad y proporcionalidad tributarias, toda vez que en la determinación de los ingresos acumulables por contratos se establece la posibilidad  de deducir el 100% de las inversiones para la exploración, recuperación secundaria y mejorada, y el mantenimiento no capitalizable (también el asignatario recibe esa ventaja), en el ejercicio en el que se efectúen, haciendo a un lado la LISR, a diferencia de lo que el resto de los contribuyentes tienen derecho.

Asimismo, concede a los asignatarios un privilegio de no acumular los ingresos generados por la actividad, aun cuando no tengan efecto sus deducciones, mientras que los demás causantes no gozan de ello.

Adicionalmente, quien realice actividades en regiones marinas con tirante de agua superior a 500 metros, podrá disminuir su pérdida fiscal de un ejercicio en los 15 años siguientes hasta agotarla, mientras que los demás contribuyentes solamente cuentan con un plazo de 10 años.

No obstante, es menester efectuar un estudio cabal de estas aparentes prerrogativas, amén de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación podría esgrimir el argumento para justificar el trato diferenciado de que tal actividad es estratégica para la Nación y tiene particularidades que deben ser atendidas, aunado a que todo inversionista en ese rubro estaría en la condición de recibir el mismo tratamiento. 

Establecimiento permanente 

Se habla que la mayoría de las inversiones extranjeras provendrán de los Estados Unidos de América. México tiene celebrado un Tratado para Evitar la Doble Tributación con ese Estado, y en su artículo 5o expresamente indica lo siguiente: 

1. A efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. 

2. La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial:

a) las sedes de dirección;

b) las sucursales;

c) las oficinas;

d) las fábricas;

e) los talleres;

f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales. 

3. El término “establecimiento permanente” también incluye una obra o construcción, o un proyecto de instalación o montaje, o las instalaciones o plataformas de perforación o barcos utilizados en la exploración o explotación de recursos naturales, o las actividades de supervisión relacionadas con ellas, pero sólo cuando dicha obra, construcción o actividad tenga una duración superior a seis meses...

De la transcripción precedente se observa que tratándose de las instalaciones o plataformas de perforación o barcos destinados a la exploración o explotación de recursos naturales, como es el supuesto en estudio, e incluso por trabajos de supervisión, únicamente se considerará que hay establecimiento permanente si la actividad dura más de seis meses, por lo que la limitación de 30 días en un periodo de 12 meses ya reseñada a todas luces resulta ilegal e inconstitucional, pues el precepto que la contiene va en contra del texto expreso del referido Tratado.

Cabe mencionar que el precepto es semejante en otros Tratados suscritos por nuestro país, por lo que el vicio persistiría en esos casos. 

Salarios

El artículo 154 de la LISR, inserto en su Título V “De los Residentes en el Extranjero con Ingresos Provenientes de Fuente de Riqueza Ubicada en Territorio Nacional” prescribe que se exceptúan del pago del ISR, los ingresos por salarios y en general por la prestación de un servicio personal subordinado, pagados por residentes en el extranjero, personas físicas o morales, que no tengan establecimiento permanente en el país o que teniéndolo, el servicio no esté relacionado con ese establecimiento, siempre que la estancia del prestador del servicio en territorio nacional sea menor a 183 días naturales, consecutivos o no, en un periodo de 12 meses.

En este sentido, los residentes en el extranjero que perciban sueldos por las actividades objeto de este artículo, se ven afectados sin existir una causa justificada para ello, pues por una circunstancia ajena a ellos, como es el tipo de negocio a que se dedica su patrón, no gozará de la posible exención, como sí le aplicará al resto de esos residentes, lo cual quebranta el principio de equidad tributaria, y como consecuencia de esto, el de proporcionalidad. 

Ocupación de los inmuebles

La LH faculta a los contratistas y asignatarios (quienes reciben las asignaciones) a usar y ocupar la superficie de la propiedad privada de terceros, indicando que la contraprestación, los términos y las condiciones para la adquisición, uso, goce o afectación de los terrenos, bienes y derechos necesarios para realizar la exploración y extracción de hidrocarburos serán negociados entre los propietarios, poseedores o titulares de los mismos con aquellos (art. 100), sujetándose a las siguientes bases (art. 101):

• el asignatario o contratista deberá expresar por escrito al propietario, poseedor o titular, su voluntad de adquirir, usar, gozar o afectar, mostrando y describiendo su proyecto atendiendo sus dudas, de manera que entienda sus alcances y las posibles consecuencias y afectaciones, así como los beneficios que le representaría en lo personal y/o en su comunidad o localidad
• la SE podrá prever la participación de los testigos sociales en las negociaciones
• se notificará a la SE y a la Secretaría de Desarrollo Agraria, Territorial y Urbano (SDATU) desde el inicio de aquellas
• la forma o modalidad estipulada deberá ser idónea para el desarrollo del proyecto en cuestión, según sus características, por eso podrán emplearse las figuras de arrendamiento, servidumbre voluntaria, ocupación superficial, compraventa, permuta y cualquier otra que no contravenga la ley
• la contraprestación acordada será proporcional a las necesidades del asignatario o contratista conforme a las actividades que requiera realizar, según sea el caso, cubrirá:
• el pago de las afectaciones, además de los daños y perjuicios, calculados en función de la actividad habitual de la propiedad
• renta por concepto de ocupación, servidumbre o uso de la tierra
• tratándose de proyectos que alcancen la extracción comercial, un porcentaje de los ingresos netos, sin que pueda ser inferior a 0.5% ni mayor a 2%, lo cual será determinado por la SE con la asistencia técnica de la CNH
• los pagos podrán cubrirse en efectivo o en cualquiera de las siguientes modalidades:
• compromiso de contratación
• adquisición de bienes, insumos o servicios del propietario
• compromisos en beneficio de la comunidad
• cualquier prestación no contraria a la ley
• una combinación de los anteriores
• el convenio respectivo constará por escrito, y no podrán estipularse cláusulas de confidencialidad sobre los términos, montos y condiciones de la contraprestación, que penalicen a las partes por su divulgación 

Ejidatarios y comuneros

Para ellos se prevé un procedimiento especial, con el objeto de protegerlos, consistente en lo siguiente (art. 102, LH):

• los afectados podrán solicitar la asesoría de la Procuraduría Agraria en las negociaciones que se pretendan iniciar
• se respetarán las formalidades aplicables a la celebración de las asambleas previstas en los artículos 24 a 28, 30 y 31 de la Ley Agraria
• si los ejidatarios o comuneros cuentan con derechos individuales, la contraprestación se les entregará directamente
• cuando proceda, la contraprestación se le dará al ejido o comunidad por conducto de sus órganos de representación, para distribuirla entre los integrantes

En este sentido, pueden practicarse avalúos por el Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales (en adelante Instituto), las instituciones de crédito autorizadas, corredores públicos o profesionistas con posgrado de valuación para poder cuantificar la contraprestación, siguiendo ciertas reglas. Tratándose de adquisiciones, el valor será el comercial (art. 104, LH).

En caso de no existir un acuerdo entre las partes, transcurridos 180 días naturales contados a partir de la fecha de recepción del escrito en el cual el asignatario o contratista manifiesta la citada voluntad, este podrá (art. 106, LH):

• promover ante el Juez de Distrito competente la constitución de la servidumbre legal de hidrocarburos (art. 109, LH), o
• solicitar a la SDATU una mediación que versará sobre las formas o modalidades de adquisición, uso, goce o afectación de los terrenos, bienes y derechos, y la contraprestación correspondiente, conforme a las reglas previstas en el artículo 107 de la LH 

Múltiples vicios

Función de la propiedad

El uso y la ocupación transcritas en el punto anterior, evidentemente transgreden los derechos humanos de los gobernados, quienes se verán forzados a proporcionar sus tierras en beneficio de particulares, toda vez que deberá llegarse a un acuerdo para que se puedan usar las mismas para las actividades de exploración y extracción de los hidrocarburos a cambio de una contraprestación, e incluso, de no haber arreglo, serán sometidos por la autoridad judicial federal para la constitución de una servidumbre.

Si bien la propiedad en nuestro país tiene una función social, ello obedece a someter los intereses particulares en beneficio de la Nación, más aún, para lograr el bienestar común, pero de ninguna manera puede justificarse su afectación en la obtención de ingresos por concepto de derechos que percibirá el Estado mediante el otorgamiento del privilegio a un particular a quien se le concede una asignación o un contrato, lo que evidentemente distorsiona la función a la que aludimos.

Máxime si la propia LH clasifica a los actos de esta industria como de naturaleza mercantil (art. 97), siendo que se contrapone al hecho de señalar que las actividades en estudio son de utilidad pública y por ese motivo se puede afectar a los particulares en los términos apuntados, ya que su objetivo es facilitar una operación de índole mercantil, esto es, de lucro en beneficio de una persona y no del interés común.

Sin sustento constitucional

El artículo 27 de la Carta Magna vigente tiene tres párrafos relacionados con la posible limitación al derecho fundamental de propiedad, que por su trascendencia se transcriben a continuación: 

La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. 

Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización… 

Tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones. Con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria. Para cumplir con el objeto de dichas asignaciones o contratos las empresas productivas del Estado podrán contratar con particulares. En cualquier caso, los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la Nación y así deberá afirmarse en las asignaciones o contratos…

De la anterior transcripción se observa que únicamente se permite la expropiación, sin embargo, esta figura no es aplicable a la asignación o contrato, incluso eso se indica expresamente en la exposición de motivos de la iniciativa de la LH.

Asimismo, si bien la Constitución posibilita que el Estado desarrolle las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, nunca menciona de manera expresa que tenga la facultad de afectación directa por este motivo a la propiedad de los gobernados, y mucho menos en beneficio de un particular.

No es óbice a lo anterior que se diga que es una actividad estratégica desarrollada por una persona física o moral, porque finalmente quien percibe un ingreso de manera directa es esa persona, y no la población.

Garantía de audiencia

Es de explorado derecho que la expropiación es la limitación más grave a las prerrogativas de la propiedad, en principio protegidas en la Norma Fundamental, aun cuando estén supeditadas al interés general.

En su momento, la Ley de Expropiación (LE) ignoraba el respeto a la garantía de audiencia, pero ante esta violación, el Poder Judicial de la Federación la declaró inconstitucional, tal y como se observa en los siguientes criterios: 

EXPROPIACIÓN. LA GARANTÍA DE AUDIENCIA DEBE RESPETARSE EN FORMA PREVIA A LA EMISIÓN DEL DECRETO RELATIVO. Conforme al artículo 197 de la Ley de Amparo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifica la jurisprudencia 834, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, página 1389, con el rubro: “EXPROPIACIÓN, LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA NO RIGE EN MATERIA DE.”, porque de una nueva reflexión se concluye que de la interpretación del artículo 14, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los actos privativos de la propiedad deben realizarse, por regla general, mediante un procedimiento dirigido a escuchar previamente al afectado, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, que son las señaladas en la jurisprudencia P./J. 47/95, de rubro: “FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.”, las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. En ese sentido, tratándose de actos privativos como lo es la expropiación, para que la defensa sea adecuada y efectiva debe ser previa, en orden a garantizar eficazmente los bienes constitucionalmente protegidos a través del mencionado artículo 14, sin que lo anterior se contraponga al artículo 27 de la Constitución Federal, pues si bien es cierto que este precepto establece las garantías sociales, las cuales atienden a un contenido y finalidades en estricto sentido al régimen de propiedad agraria, y por extensión a las modalidades de la propiedad, al dominio y a la propiedad nacional, también lo es que la expropiación no es una garantía social en el sentido estricto y constitucional del concepto, sino que es una potestad administrativa que crea, modifica y/o extingue relaciones jurídicas concretas, y que obedece a causas establecidas legalmente y a valoraciones discrecionales de las autoridades administrativas; además, la expropiación es una potestad administrativa dirigida a la supresión de los derechos de uso, disfrute y disposición de un bien particular decretada por el Estado, con el fin de adquirirlo.

VARIOS 2/2006-SS, SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Ministro Mariano Azuela Güitrón, Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 18 de agosto de 2006. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Juan Díaz Romero. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: David Rodríguez Matha.

Tesis de jurisprudencia 124/2006. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veinticinco de agosto de dos mil seis

Nota: La tesis P./J. 47/95 citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, diciembre de 1995, página 133.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XXIV, p. 278, Tesis: 2a./J. 124/2006, Jurisprudencia, Materia Constitucional-Administrativa, Registro 174253, septiembre de 2006

EXPROPIACIÓN. LA LEY RELATIVA VIOLA EL ARTÍCULO 14, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN, AL NO CONTENER PROCEDIMIENTO ALGUNO POR EL QUE SE OTORGUE AL GOBERNADO LA GARANTÍA DE AUDIENCIA PREVIA. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 124/2006, de rubro: “EXPROPIACIÓN. LA GARANTÍA DE AUDIENCIA DEBE RESPETARSE EN FORMA PREVIA A LA EMISIÓN DEL DECRETO RELATIVO.”, sostuvo que de la interpretación del artículo 14, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que los actos privativos de la propiedad deben realizarse, por regla general, mediante un procedimiento dirigido a escuchar previamente al afectado, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, conforme a los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. En ese tenor, la Ley de Expropiación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de noviembre de 1936, viola la garantía de audiencia previa contenida en el precepto constitucional citado, pues no prevé procedimiento alguno del que se infiera que el gobernado tenga la oportunidad de alegar y ofrecer pruebas en su defensa antes de la emisión del acto de afectación, criterio que tiene como excepción lo considerado por la Segunda Sala en la tesis 2a. LXI/2007, de rubro: “EXPROPIACIÓN. SI LA DECLARATORIA SE REALIZA INVOCANDO COMO CAUSAS DE UTILIDAD PÚBLICA LAS PREVISTAS EN LAS FRACCIONES V, VI Y X DEL ARTÍCULO 1o. DE LA LEY RELATIVA, NO SE REQUIERE OTORGAMIENTO DE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA PREVIAMENTE A LA OCUPACIÓN DEL BIEN EXPROPIADO.”, en la que determinó que respecto de los supuestos contenidos en las fracciones V, VI y X del artículo 1o. de la Ley de Expropiación, la ocupación del bien expropiado puede realizarse inmediatamente después de la declaratoria correspondiente, sin oír previamente al afectado, pero respetando su garantía de audiencia con posterioridad y antes de que el Estado disponga definitivamente de la propiedad, en virtud del carácter urgente e inaplazable de esa medida en tales casos.

Amparo en revisión 974/2008. Ricardo Oliva Sandoval y otros. 14 de enero de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Fernando Franco González Salas. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Arnulfo Moreno Flores.

Nota: Las tesis 2a./J. 124/2006 y 2a. LXI/2007 citadas, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomos XXIV, septiembre de 2006 y XXV, junio de 2007, páginas 278 y 342, respectivamente. 

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XXIX, p. 468, Tesis: 2a. V/2009, Tesis Aislada, Materia Constitucional-Administrativa, Registro 167922, febrero de 2009

Precisamente por eso la LE fue modificada para consagrar expresamente tal prerrogativa (art. 2o).

Bajo esta tesitura, es menester que se consagrara la garantía de audiencia en el caso del uso y ocupación en comento, y no simplemente determinar una indemnización, siendo aplicables los razonamientos vertidos en las tesis transcritas. 

Defensa internacional

Esa ocupación también violentaría el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), que expresamente otorga el derecho a cualquier individuo a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la misma Convención, aun cuando sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, cuestión que no se respetaría en el asunto de mérito. 

Por otro lado, también quebrantaría el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, pues toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar, privilegio que pudiera verse trastocado con los alcances y consecuencias de las afectaciones derivadas de las actividades en estudio, ya que es evidente, de acuerdo con el caso en concreto, el posible daño al inmueble, e incluso al medio ambiente. 

Inversión foránea

Se modifica el artículo 5o de la Ley de Inversión Extranjera para señalar que la petroquímica ya no es una actividad exclusiva del Estado, por lo que podrá ser objeto de inversión privada, sea extranjera o nacional.

También los numerales 6o, fracción II (Derogación) y 8o, fracción II (Reforma) de dicha Ley son ajustados para, por un lado permitir la inversión extranjera en la comercialización de gasolina y la distribución de gas licuado de petróleo, y por el otro en los servicios prestados por sociedades navieras para la exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos ya no se requerirá autorización de la Comisión Nacional de Inversión Extranjera para que esa inversión participe en un porcentaje mayor al 49%. 

Reflexión final

El presente estudio únicamente vierte dudas jurídicas relacionadas con la llamada reforma energética, que evidentemente requiere un mayor análisis.

Empero, si se observan varios argumentos que pudieran provocar controversias a nivel nacional e internacional.

Resta recordar que México ha sido condenado en varias ocasiones por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.